四川瑞建建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

四*省南充市中级人民法院

民事判决书

（2018）*13民终3601号

上诉人（原审原告）:四*瑞建建筑工程有限公司,住所地四*省南充市嘉陵区长城中路155号1层附15号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人:蒙绍贵,南充市高坪区江东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1957年1月26日，汉族，居民，户籍地四*省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人:***,四*鑫中云律师事务所律师。

上诉人四*瑞建建筑工程有限公司（以下简称瑞建建筑公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服四*省嘉陵区人民法院（2018）*1304民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人瑞建建筑公司上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院按照2015年度南充南充市职工平均工资3280.08元的标准计算各项赔偿费用,并按照57天计算停工损失并由被上诉人负担一、二审案件受理费。事实与理由：上诉人与被上诉人系劳务关系而非劳动关系。二、应按2015年度南充市职工平均工资3280.08元的标准计算被上诉人的各项补助金，而不应当按照2017年度南充市职工平均工资4293元的标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。三、被上诉人受伤后，在*北医学院附嘱医院住院治疗57天，按照《工伤保险条例》第33条规定，被上诉人的停工留薪其应当为2个月，一审法院却错误认定10个月。四、被上诉人是2015年7月26日受伤的，按照（2011）28号文的规定，对被上诉人的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业金应按照统筹地区2015年度南充市职工月平均工资3280.80元，按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作工资折算问题的通知》和《工伤保险条例》第33条、第37条规定，对被告的一次性伤残医疗、一次性社会和停工留薪待遇应以被上诉人的本人月工资2733元（3280.80元除以12个月）的标准计算，但一审法院却错误以南充市2017年度职工月平均工资4293.40元标准计算。五、被上诉人生于1957年1月26日，发生事故的时间是2015年7月26日，发生事故时已年满58周岁，至今已年满61周岁，已超过法定退休年龄。依据*人社发（2015）22号文第13条之规定，被上诉人的一次性伤残就业补助金应按照全额的40%支付。被上诉人没有缴纳社会养老保险金是被上诉人的义务，而不是上诉人的义务，责任也在被上诉人。

被上诉人答辩：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系已经生效的工伤认定书确认；2、根据工伤保险条例的相关规定，一次性伤残保险金及一次性工伤医疗补助金的赔偿标准应当按照一审庭审结束的上一年度的平均工资进行计算，而不是受伤的上一年度平均工资计算。3、停工期限除了住院治疗的时间，还应当加上恢复和康复的时间，故一审认定的停工天数正确。4、上诉人应当全额支付被上诉人一次性伤残就业补助金。综上，请求二审法院维持一审判决。

瑞建建筑公司向一审起诉请求:1、请求人民法院依法确认瑞建建筑公司应承担***的工伤保险待遇；2、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2015年7月26日9时许,***在瑞建建筑公司承包的四*蚕丝学校食堂、女生宿舍建设项目工地上班（第一天）打水电线横槽过程中，不慎从三楼摔下受伤。事发当日，***被送至*北医学院附属医院住院治疗57天，所用医疗费已由四*鑫宇建筑工程有限责任公司（以下简称鑫宇建筑公司）垫付，鑫宇建筑公司在***出院后给其支付10000.00元（***称此款的用途为购买残疾辅助器具）。经诊断为：1、腰1-2椎爆裂骨折伴不全瘫痪；2、圆椎马尾损伤；3、胸7椎体前份骨折；4、胸12椎左侧椎板骨折；5、腰3椎左侧横突、上关节突骨折；6、创伤性湿肺；7、肺栓塞左侧椎板骨折。出院医嘱：院外继续卧床休息，保持脊柱平直，避免负重；骨折愈合后来院取出内固定……。2015年11月27日，***向南充市人力资源和社会保障局（以下简称南充人社局）申请工伤认定，同年12月31日，南充人社局作出了南人社工决［2015］506号认定工伤决定书，认定：***与鑫宇建筑公司构成事实劳动关系，所受伤为工伤。四*省南充市中级人民法院以南充人社局认定***与鑫宇建筑公司构成事实劳动关系证据不足，撤销了该工伤决定。2017年3月10日，***变更其工伤认定主体为瑞建建筑公司，南充人社局重新受理了***提出的工伤认定申请，于2017年4月12日作出了南人社工决［2017］111号认定工伤决定书，认定***于2015年7月26日所受伤为工伤。瑞建建筑公司、***对此认定工伤决定书均未提出异议。2017年12月29日，南充市劳动能力鉴定委员会作出南市劳鉴［2017］595号初次鉴定结论书，鉴定结论为***之伤构成6级伤残，用去鉴定费300.00元。瑞建建筑公司、***对此鉴定结论未提出重新鉴定。***因工伤待遇、解除劳动关系与瑞建建筑公司发生争议，于2018年4月6日，向嘉陵仲裁会申请仲裁，要求解除其与瑞建建筑公司的劳动关系，要求瑞建建筑公司向其支付工伤保险待遇。同年7月16日，嘉陵仲裁会作出了嘉劳人仲案字（2018）第9号仲裁裁决书，裁决：一、***与瑞建建筑公司的劳动合同关系于2018年4月6日解除；二、瑞建建筑公司于本裁决生效后10日内向***支付停工留薪期工资42934.20元（4293.42元/月×10月），一次性伤残补助金68694.72元（4293.42元/月×16月），一次性工伤医疗补助金51521.04元（4293.42元/月×12月），一次性伤残就业补助金206084.16元（4293.42元/月×48月），护理费6840.00元（120元/天×57天），住院伙食补助费1140.00元，交通费300.00元，鉴定费300.00元，共计377814.12元；三、驳回***的其他仲裁请求。瑞建建筑公司对此仲裁不服，于2018年8月8日向法院提起诉讼。2018年3月30日，南充市嘉陵区职工社会保险事业管理局出具的证明载明：***截止2018年3月未领取城镇职工养老待遇。***受伤后，瑞建建筑公司未向***支付停工留薪期间待遇，至今也未为***办理社会保险和缴纳社会保险费。审理中，***申请证人*某、谯某出庭作证证言的主要内容为：***与其二人均是石匠，每天工资300-350元。

一审认为，一、关于解除***与瑞建建筑公司的劳动关系问题。瑞建建筑公司在***申请工伤认定期间，对双方是否形成劳动关系，并未向相关部门申请确认，经南充人社局核实、作出工伤认定后，也未提出异议，现南人社工决［2017］111号认定工伤决定书已发生法律效力，故瑞建建筑公司提出双方形成是雇佣关系的抗辩理由不能成立，法院不予采信。***在达法定退休年龄至提出解除劳动合同关系期间，没有享受养老保险待遇，应确认双方在***受伤之日至提出解除劳动合同关系期间形成事实劳动关系。瑞建建筑公司在***受伤后至达法定退休年龄前，未为***办理社会保险和缴纳社会保险费、支付停工留薪期间的工资，***提出解除劳动合同关系前未办理退休手续，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”的规定，嘉陵仲裁会仲裁解除被告***与原告瑞建建筑公司的劳动关系并无不当之处，法院予以确认。

二、关于确认***工伤保险待遇及瑞建建筑公司是否承担支付义务的问题。***受伤经南充人社局核实、认定为工伤，依法享有工伤保险待遇。***之伤经南充市劳动能力鉴定委员会评定6级伤残，瑞建建筑公司、***对此未提出异议，法院予以采信。***是第一天到瑞建建筑公司上班受伤的，其工资标准双方各说不一，且双方均未提供充分的证据加以证明，鉴于本案实际情况和司法实践，其工资标准参照被告***受伤前上一年度四*省相近行业（建筑业）的平均工资来确认较为恰当，即月平均工资3280.08元（39361元/年÷12月/年），日平均工资150.81元（39361元/年÷12月/年÷21.75天/月）。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，嘉陵仲裁会以统筹地区2017年度职工月平均工资4293.40元作为计算停工留薪期工资、一次性工伤伤残补助金的标准不恰当，法院不予认可。***提出与瑞建建筑公司解除劳动关系的时间是2018年4月6日，嘉陵仲裁会以统筹地区2017年度职工月平均工资4293.40元作为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准及确认计算时间并无不当之处，法院予以采信。瑞建建筑公司提出***的一伤性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按统筹地区2015年度职工月平均工资3266.00元的标准计算的抗辩理由不能成立，法院不予采信。依照《四*省人力资源和社会保障厅关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（*人社发［2015］22号文件）第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”的规定，瑞建建筑公司提出***的一次性伤残就业补助金应按全额的40％支付的抗辩理由不能成立，法院不予采信。***的其他工伤保险待遇，应当结合本案实际情况，并参照《工伤保险条例》的相关规定进行确认。为此，***的住院伙食补助费1140.00元（20元/天×57天）、护理费6840.00元（120元/天×57天）、交通费300.00元、鉴定费300.00元、停工留薪期工资32800.80元（3280.08元/月×10月）、一次性伤残补助金52481.28（3280.08元/月×16月）、一次性工伤医疗补助金51520.80元（4293.40元/月×12月）、一次性伤残就业补助金206083.20元（4293.40元/月×48月），共计351466.08元，法院予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费是其应当履行的法定义务。就本案而言，***第一天到瑞建建筑公司上班受伤，被认定为工伤，双方未鉴订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，瑞建建筑公司在***受伤后至达法定退休年龄期间，未及时履行为***申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费的法定义务，致使***受伤后，无法享受工伤保险和养老保险待遇，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，瑞建建筑公司应当向***支付上述工伤保遇待遇。***的医疗费已由鑫宇建筑公司垫付，本案不再作处理，瑞建建筑公司可以鑫宇建筑公司协商处理。***称鑫宇建筑公司出院后给其支付10000.00元用于购残疾辅助器具，未提供证据加以证明，法院不予采信，此款应从***的工伤保遇待遇中予以扣减。综上，据此判决：一、解除***与四*瑞建建筑工程有限公司的劳动合同关系；二、四*瑞建建筑工程有限公司向***支付住院伙食补助费1140.00元、护理费6840.00元、交通费300.00元、鉴定费300.00元、停工留薪期工资32800.80元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金51520.80元、一次性伤残就业补助金206083.20元，共计351466.08元；三、以上款项限在判决生效之日起十日内支付，四*鑫宇建筑工程有限责任公司垫付款10000.00元从***的上述工伤保遇待遇中扣减。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由四*瑞建建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致，二审对一审认定的事实予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合上诉人的上诉请求、理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一是被上诉人停工留薪待遇、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准；二是补上诉人的停工留待遇的时间；三是上诉人对被上诉人一次性伤残就业补助金应当按照100%的比例支付或是40%的比例支付。

针对第一个争议焦点。依照《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四*省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（*府发〔2003〕42号文件）第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”之规定，应当按照解除劳动合同上一年度南充市职工月平均工资标准进行计算。被上诉人提出与上诉人解除劳动合同的时间是2018年4月6日，一审法院以南充市2017年度职工月平均工资4293.40元的标准计算被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确，本院予以维持。

针对第二个争议焦点。一审法院认定被上诉人停工留薪时间为10个月，上诉人认为应当按照被上诉人的住院时间57天认定被上诉人停工留薪时间。本院认为被上诉人受伤后，住院治疗时间为57天，伤情为腰1-2椎爆裂骨折伴不全瘫痪、圆椎马尾损伤、胸7椎体前份骨折、胸12椎左侧椎板骨折、腰3椎左侧横突、上关节突骨折。伤情严重，骨折恢复时间较长，被上诉人伤情经南充市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残也证明伤情很严重，一审法院酌情认定被上诉人停工留薪期为10个月适当，本院予以维持。

针对第三个争议焦点。被上诉人发生交通事故时年满58岁，按照*人社发（2015）22号文第13条第一款之规定，被上诉人的一次性伤残就业补助金应按照全额的40%支付，因被上诉人已于2018年4月6日提出与上诉人解除劳动合同关系，根据上述文件第13条第2款关于“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定”之规定，本案不适用上述文件第13条第1款规定，上诉人应当全额支付被上诉人被上诉人一次性伤残就业补助金。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四*瑞建建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月七日

书记员*倩