四川瑞建建筑工程有限公司、某某劳动合同纠纷一审民事判决书

四川省南充市嘉陵区人民法院

民事判决书

(2018)川1304民初2541号

原告:四川瑞建建筑工程有限公司,住所地四川省南充市嘉陵区长城中路155号1层附15号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人:***,南充市高坪区江东法律服务所法律工作者。

被告：***，男，生于1957年1月26日，汉族，居民，户籍地四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人:***（特别授权）,四川鑫中云律师事务所律师。

原告四川瑞建建筑工程有限公司（以下简称瑞建建筑公司）诉被告***劳动争议一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告瑞建建筑公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告瑞建建筑公司向本院提出诉讼请求:1、请求人民法院依法确认原告应承担被告***的工伤保险待遇；2、诉讼费由被告承担。事实和理由:2015年7月26日8时许,被告***到原告的工地做工，从事杂工,每天的劳动报酬为130.00元,月工资为2827.50元（130元/天×21.75天）。按照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，被告***的一次性伤残补助金和停工留薪待遇应以其月工资2827.50元标准计算，但南充市嘉陵区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称嘉陵仲裁会）作出的仲裁裁决书却以统筹地区2017年度职工月平均工资4293.40元作为计算标准，这显然是错误的。被告***受伤后，在川北医学附属医院住院治疗57天，其停工留薪期应按2个月计算，而嘉陵仲裁会以申请人伤情较重，后续医疗期长，将停工留薪期按10个月计算。按照川府发（2011）28号文件的规定，被告***的一伤性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按统筹地区2015年度职工月平均工资3266.00元的标准计算，嘉陵仲裁会以统筹地区2017年度职工月平均工资4293.40元作为计算标准，适用标准错误。事故发生时间为2015年7月26日，被告***为1957年1月26日出生，在事发时已年满58周岁，至今已满61周岁，超过法定退休年龄，依据川人社发［2015］22号文件第十三条之规定，被告***受伤时距法定退休年龄不足2年，其一次性伤残就业补助金应按全额的40％支付。被告***在原告处工作时间不到2小时，双方是雇佣关系，系临时用工，原告没有义务为被告***缴纳社会养老保险，没有缴纳社会养老保险，责任在被告***。嘉陵仲裁会作出的嘉劳人仲案字（2018）第9号仲裁裁决书认定基本事实有误，适用法律错误，部分费用的认定缺少证据支持，存在明显错误，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条之规定，依法提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，原告称被告工资为130元/天无事实依据，被告是石匠，130元/天不符合市场行情，被告的实际工资是300元/天，应当按照其实际月工资进行计算。停工留薪期不仅仅包括住院期间，还应包括出院后康复期到恢复相应的劳动力为止，原告认为停工留薪期按57天计算与法律不符，仲裁确定停工留薪期为10个月是符合实际的。原告认为计算一伤性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按统筹地区2015年度职工月平均工资计算，不符合法律相关规定。根据相关规定，本案解除原告与被告的劳动关系是仲裁过程中，应当以仲裁处理时上一年度平均工资作为计算标准。被告受伤时达法定退休年龄不满2年，没有领取社会养老金，不适用川人社发（2015）第22号文件的规定来确认支付一次性伤残就业补助金的比例，应当全额支付一次性伤残就业补助金。综上，原告的请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。

本院经审理认定事实如下：2015年7月26日9时许,被告***在原告瑞建建筑公司承包的四川蚕丝学校食堂、女生宿舍建设项目工地上班（第一天）打水电线横槽过程中，不慎从三楼摔下受伤。事发当日，被告***被送至川北医学院附属医院住院治疗57天，所用医疗费已由四川鑫宇建筑工程有限责任公司（以下简称鑫宇建筑公司）垫付，鑫宇建筑公司出院后给被告***支付10000.00元（被告***称此款的用途为购残疾辅助器具）。经诊断为：1、腰1-2椎爆裂骨折伴不全瘫；2、圆椎马尾损伤；3、胸7椎体前份骨折；4、胸12椎左侧椎板骨折；5、腰3椎左侧横突、上关节突骨折；6、创伤性显肺；7、肺栓塞左侧椎板骨折。出院医嘱：院外继续卧床休息，保持脊柱平直，避免负重；骨折愈合后来院取出内固定……。2015年11月27日，被告***向南充市人力资源和社会保障局（以下简称南充人社局）申请工伤认定，同年12月31日，南充人社局作出了南人社工决［2015］506号认定工伤决定书，认定：被告***与鑫宇建筑公司构成事实劳动关系，所受伤为工伤。四川省南充市中级人民法院以南充人社局认定被告***与鑫宇建筑公司构成事实劳动关系证据不足，撤销了该工伤决定。2017年3月10日，被告***变更其工伤认定主体为原告瑞建建筑公司，南充人社局重新受理了被告***提出的工伤认定申请，于2017年4月12日作出了南人社工决［2017］111号认定工伤决定书，认定被告***于2015年7月26日所受伤为工伤。原、被告对此认定工伤决定书均未提出异议。2017年12月29日，南充市劳动能力鉴定委员会作出南市劳鉴［2017］595号初次鉴定结论书，鉴定结论为***之伤构成6级伤残，用去鉴定费300.00元。原、被告对此鉴定结论未提出重新鉴定。被告***因工伤待遇、解除劳动关系与原告瑞建建筑公司发生争议，于2018年4月6日，向嘉陵仲裁会申请仲裁，要求解除其与原告瑞建建筑公司的劳动关系，要求原告瑞建建筑公司向其支付工伤保险待遇。同年7月16日，嘉陵仲裁会作出了嘉劳人仲案字（2018）第9号仲裁裁决书，裁决：一、***与瑞建建筑公司的劳动合同关系于2018年4月6日解除；二、瑞建建筑公司于本裁决生效后10日内向***支付停工留薪期工资42934.20元（4293.42元/月×10月），一次性伤残补助金68694.72元（4293.42元/月×16月），一次性工伤医疗补助金51521.04元（4293.42元/月×12月），一次性伤残就业补助金206084.16元（4293.42元/月×48月），护理费6840.00元（120元/天×57天），住院伙食补助费1140.00元，交通费300.00元，鉴定费300.00元，共计377814.12元；三、驳回***的其他仲裁请求。原告瑞建建筑公司对此仲裁不服，于2018年8月8日向本院提起诉讼。2018年3月30日，南充市嘉陵区职工社会保险事业管理局出具的证明载明：被告***截止2018年3月未领取城镇职工养老待遇。被告***受伤后，原告瑞建建筑公司未向被告***支付停工留薪期间待遇，至今也未为被告***办理社会保险和缴纳社会保险费。审理中，被告***申请证人杜某、谯某出庭作证证言的主要内容为：被告***与其是石匠，每天工资300-350元。上述事实，有出院记录、认定工伤决定书、鉴定结论书、鉴定费发票、仲裁裁决书、证明及双方陈述等在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，一、关于解除被告***与原告瑞建建筑公司的劳动关系问题。原告瑞建建筑公司在被告***申请工伤认定期间，对双方是否形成劳动关系，并未向相关部门申请确认，经南充人社局核实、作出工伤认定后，也未提出异议，现南人社工决［2015］506号认定工伤决定书已发生法律效力，故原告瑞建建筑公司提出双方形成是雇佣关系的抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告***在达法定退休年龄至提出解除劳动合同关系期间，没有享受养老保险待遇，应确认双方在被告***受伤之日至提出解除劳动合同关系期间形成事实劳动关系。原告瑞建建筑公司在被告***受伤后至达法定退休年龄前，未为被告***办理社会保险和缴纳社会保险费、支付停工留薪期间的工资，被告***提出解除劳动合同关系前未办理退休手续，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”的规定，嘉陵仲裁会仲裁解除被告***与原告瑞建建筑公司的劳动关系并无不当之处，本院予以确认。

二、关于确认被告***工伤保险待遇及原告瑞建建筑公司是否承担支付义务的问题。被告***受伤经南充人社局核实、认定为工伤，依法享有工伤保险待遇。被告***之伤经南充市劳动能力鉴定委员会评定6级伤残，原、被告对此未提出异议，本院予以采信。被告***是第一天到原告瑞建建筑公司上班受伤的，其工资标准双方各说不一，且双方均未提供充分的证据加以证明，鉴于本案实际情况和司法实践，其工资标准参照被告***受伤前上一年度四川省相近行业（建筑业）的平均工资来确认较为恰当，即月平均工资3280.08元（39361元/年÷12月/年），日平均工资150.81元（39361元/年÷12月/年÷21.75天/月）。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，嘉陵仲裁会以统筹地区2017年度职工月平均工资4293.40元作为计算停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金的标准不恰当，本院不予认可。依照《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发〔2003〕42号文件）第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。”的规定，被告***提出与原告瑞建建筑公司解除劳动关系的时间是2018年4月6日，嘉陵仲裁会以统筹地区2017年度职工月平均工资4293.40元作为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准及确认计算时间并无不当之处，本院予以采信。原告瑞建建筑公司提出被告***的一伤性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按统筹地区2015年度职工月平均工资3266.00元的标准计算的抗辩理由不能成立，本院不予采信。依照《四川省人力资源和社会保障厅关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（川人社发［2015］22号文件）第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。工伤职工按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”的规定，原告瑞建建筑公司提出被告***的一次性伤残就业补助金应按全额的40％支付的抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告***的其他工伤保险待遇，应当结合本案实际情况，并参照《工伤保险条例》的相关规定进行确认。为此，被告***的住院伙食补助费1140.00元（20元/天×57天）、护理费6840.00元（120元/天×57天）、交通费300.00元、鉴定费300.00元、停工留薪期工资32800.80元（3280.08元/月×10月）、一次性伤残补助金52481.28（3280.08元/月×16月）、一次性工伤医疗补助金51520.80元（4293.40元/月×12月）、一次性伤残就业补助金206083.20元（4293.40元/月×48月），共计351466.08元，本院予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费是其应当履行的法定义务。就本案而言，被**中平第一天到原告瑞建建筑公司上班受伤，被认定为工伤，双方未鉴订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，原告瑞建建筑公司在被告***受伤后至达法定退休年龄期间，未及时履行为被告***申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费的法定义务，致使被告***受伤后，无法享受工伤保险和养老保险待遇，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，原告瑞建建筑公司应当向被告***支付上述工伤保遇待遇。被告***的医疗费已由鑫宇建筑公司垫付，本案不再作处理，原告瑞建建筑公司可以鑫宇建筑公司协商处理。被告***称鑫宇建筑公司出院后给其支付10000.00元用于购残疾辅助器具，未提供证据加以证明，本院不予采信，此款应从被告***的工伤保遇待遇中予以扣减。

综上所述，为了结纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会的正常秩序，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《工伤保险条侧》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，判决如下：

一、解除被告***与原告四川瑞建建筑工程有限公司的劳动合同关系；

二、原告四川瑞建建筑工程有限公司向被告***支付住院伙食补助费1140.00元、护理费6840.00元、交通费300.00元、鉴定费300.00元、停工留薪期工资32800.80元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金51520.80元、一次性伤残就业补助金206083.20元，共计351466.08元；

三、以上款项限在本判决生效后十日内支付，四川鑫宇建筑工程有限责任公司垫付款10000.00元从被告***的上述工伤保遇待遇中扣减。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5.00元，由原告四川瑞建建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年九月六日

书记员***