某某与建昌县某某利水电工程有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终3045号 上诉人(原审原告)：***，男，1971年5月22日出生，汉族，农民，住建昌县。 委托诉讼代理人：**、王**园，辽宁益行律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：建昌县***利水电工程有限公司，住所地建昌县建昌镇沿河南路8号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁明澈律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人建昌县***利水电工程有限公司（以下简称***利）劳动争议纠纷一案，不服建昌县人民法院（2022）辽1422民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销建昌县人民法院于2022年9月19日作出的(2022)辽1422民初1203号民事裁定书；二、依法改判认定***与***利存在劳动关系；三、本案一审、二审诉讼费用由***利承担。事实与理由：原审法院在经过实体审理后，以民事裁定书驳回了***诉讼请求程序严重违法，且在未查清事实情况下认定***与***利间无劳动关系属于认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销原裁定并予以改判。一、本案已经过实体审理，建昌县人民法院以(2022)辽1422民初1203号民事裁定书驳回了***的诉讼请求，一审程序严重违法，应依法予以撤销。二、原审在证据充足、事实清晰明了的情况下未能认定***与***利之间存在事实劳动关系是错误的。1、根据***一审中提交的证据(阳光财险葫芦岛中心支公司赔款计算书及与该公司理赔员**的微信聊天记录)可知，***利作为用工单位已为其所属员工即***缴纳了相应保险，且事故发生后已由保险公司出具理赔计算书，该事实足以证明***与***利之间存在事实劳动关系。如依原裁定所述，二者之间并无事实劳动关系，那么***利为***缴纳保险的事实明显与常理不符。2、根据《劳动和社会保证部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建昌县**建筑工程队(以下简称：**工程队)在承包案涉工程之时并无任何建筑业企业资质，***利违法将案涉工程转包给不具备承包资质的**工程队，违反法律的禁止性规定，转包行为无效，故***利在原审中提交其与**工程队签订的《施工合同》自始无效，应当由***利承担用工主体责任。而且，该份《施工合同》并未写明签订日期，在此份合同真伪不明、签订时间不确定的情况下，原审法院不应据此认定***利与**工程队之间存在有效施工合同关系。3、退一步讲，即便认定转包行为有效，但案涉《施工合同》已明确载明**工程队承包的工程为**商业中心5#、6#、8#，而事故发生10号楼，那么，事实上，***也应是为***利提供劳动。综上，原审法院认为“***不受建昌县***利水电工程有限公司的劳动管理，也未从事建昌县***利水电工程有限公司安排的有报酬的劳动。”从而认定***与***利不存在劳动关系明显与事实不符。三、原裁定适用法律错误原裁定依据《劳动和社会保证部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条之规定，认定***与***利之间不存在劳动关系，系完全忽略了本案中实际存在的该《通知》第四条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条(四)所规定的用工单位违法转包特殊情形，原审裁定明显适用法律错误。综上，原裁定认定事实不清、适用法律错误，请求贵院查明以上事实情况下，依法予以撤销并予以改判，从而维护当事人合法权益。 ***利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回***的上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：判令***与***利存在事实劳动关系，诉讼费由***利承担。 一审法院认定事实：**集团为建设单位将**商业中心项目发包给***利负责施工建设，***利系施工总承包单位。***利将**商业中心5＃6＃8＃楼木工工程承包给建昌县**建筑工程队（双方有书面施工合同）。建昌县**建筑工程队为个人独资企业，投资人**，营业范围：一般项目，承接总公司工程建设业务，土石方工程施工，对外承包工程，园林绿化工程施工，金属门窗施工，工程管理服务。2021年7月22日***找到***等人在**商业中心10号楼（**商业中心10号楼木工工程在仲裁时**承认系其承包。）从事木工模板工工作，7月25日***在干活时受伤，住医院治疗。***向建昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与***利之间存在劳动关系，2022年6月17日，该委员会以建劳人仲案字（2022）第11号裁决书，不支持***要求与***利确认2021年7月22日至今期间事实劳动关系。2022年6月28日***诉至法院，形成本案。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发200512号）第一条，判断用人单位与劳动者是否具有劳动关系，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中依据建昌县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，***方出席仲裁庭的证人**证实干木工活属于***所找给**干活。***给结算工钱，***给**代班。***利出庭证人**证实找***干支模板和拆模板的活，***找的***，**还证实**集团属于发包方，***利属于承包方，**在***利承包了本工活，从两个证人的证实来看，能够证明，***所干木工活系受雇于**，由**结算工钱。根据建昌县**建筑工程队的营业执照，该企业为个人独资企业，投资人**，营业范围：一般项目，承接总公司工程建设业务，土石方工程施工，对外承包工程，园林绿化工程施工，金属门窗施工，工程管理服务，从前述分析来看，***不受***利的劳动管理，也未从事***利安排的有报酬的劳动。法院无法认定***与***利之间存在劳动关系。故***要求确认与***利存在事实劳动关系的诉讼请求，法院无法支持。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发200512号）第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***承担。 二审中，***提交新证据（三组），第一组是***利与***于2021年3月25日签订的劳动合同书、2021年7月份工资表、工伤事故证明。欲证明***与***利签订了书面劳动合同，证明***与***利之间存在劳动关系。第二组证据是建筑工程团体意外保险B款条款、保险单，欲证明因为***与***利之间存在劳动关系，故***利为***投保建筑工程团体意外保险。第三组证据是全国建筑市场监管服务平台查询单，欲证明**工程队无资质，故***利将工程转包给**工程队的转包合同无效，***与**工程队不存在劳动关系。 ***利的质证意见是，因为当时***利在案涉工程投保了团体意外伤害险，无法以**的名义进行投保，***受伤后需要保险理赔，所以形成相关材料。在建昌县仲裁委员会和建昌县法院审理中的证人证言也均能证明案涉工程的木工模板由**负责承包，***也是通过工友为**提供劳务。***在建昌县劳动争议仲裁委员会提出的仲裁申请要求确认与***利存在劳动关系，也能够从侧面进行引证双方刚开始并没有签订劳动合同。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是***与***利之间是否存在劳动关系。在本案二审期间，***提供的其与***利签订的书面劳动合同的签订时间是2021年3月25日，而***在一审起诉状**在2021年7月22日经工友联系，在***利位于恒嘉国际工期的建筑工地，从事木工工作。且***在仲裁庭审中亦自称未与***利签订书面劳动合同，故***所提供的***与***利签订的书面劳动合同的真实性无法确认，故***与***利未订立书面劳动合同。依据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。***利在一审提供的证人证言能够证明，***所干木工活受雇于**。故本案无证据证明***与***利之间存在劳动关系。另关于本案程序问题，一审已经做出补正裁定，已将本案的一审案号（2022）辽1422民初1203号民事裁定书补正为（2022）辽1422民初1203号民事判决书。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　***审判员*** 审判员　侯　　　秀　　　菲 二〇二三年三月十日 书记员　王　　　一　　　力 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‎（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。