南京仁泰基础工程有限公司与南京人从众工程机械有限公司、重庆长康机电设备有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏01民终2699号

上诉人（原审原告）：南京仁泰基础工程有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区秦淮路66号隆仁大厦903室。

法定代表人:周先淼，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京人从众工程机械有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区星甸街道林河南路A16号。

法定代表人:尹俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘睿，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆长康机电设备有限公司，住所地在重庆市沙坪坝区童家桥大水井1号。

法定代表人：张勇，该公司董事长。

原审第三人：***，男，汉族，1966年11月7日出生，住安徽省来安县。

上诉人南京仁泰基础工程有限公司（以下简称仁泰公司）因与被上诉人南京人从众工程机械有限公司（以下简称人从众公司）、重庆长康机电设备有限公司（以下简称长康公司），原审第三人***买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初7987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人仁泰公司的法定代表人周先淼及委托诉讼代理人冷运江，被上诉人人从众公司的委托诉讼代理人刘睿，原审第三人***到庭参加诉讼。长康公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

仁泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由人从众公司、长康公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.因人从众公司将仁泰公司的旧发动机修坏，在双方法定代表人协商赔偿时仁泰公司提出了购买新发动机的要求，之后，人从众公司为旧发动机赔偿仁泰公司3万元。***当庭陈述系人从众公司法定代表人尹俊安排其联系购买新发动机，***当时系人从众公司工作人员，并由其代表公司维修旧发动机，故仁泰公司完全有理由相信***代表人从众公司出售新发动机，***构成表见代理。证人袁某陈述新发动机是***代表人从众公司向其采购，袁某将新发动机交付给人从众公司，该公司修理厂进行改装以后再交付给仁泰公司。2.仁泰公司向长康公司汇款8万元时明确在汇款单上注明了“发动机”，说明该款项系购买发动机之用。长康公司收到8万元发动机款后，未向仁泰公司交付发动机。长康公司支付给袁某的75260元并无证据证明就是仁泰公司支付给长康公司的8万元中的一部分。即使该75260元与8万元有关联性，因长康公司未对汇款人邹志艳的身份进行审查，听信袁某的谎言，在明知袁某没有购买发动机的情况下，将钱退回给袁某，存在明显过错。

人从众公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

长康公司未作答辩。

***述称，其所有行为均代表人从众公司，并非个人行为。

仁泰公司向一审法院起诉请求：1.解除仁泰公司与人从众公司、长康公司的口头买卖合同；2.人从众公司、长康公司退还购买发动机款8万元，并赔偿损失79126.5元；3、本案诉讼费由人从众公司、长康公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月，仁泰公司的旋挖钻机因发动机故障送合肥重康机电设备有限公司（以下简称合肥重康公司）维修并签订了维修协议。因合肥重康公司无法维修该故障，送至人从众公司维修。后因该发动机故障修复问题，人从众公司法定代表人尹俊与仁泰公司法定代表人周先淼达成了口头协议，并由人从众公司的出纳陈会芬通过其个人账户向仁泰公司法定代表人周先淼个人账户打款3万元。

2017年5月，仁泰公司与***联系购买一台国产重康发动机进行更换，***与案外人南京荣沃机电设备有限公司（以下简称荣沃公司）袁某联系后，由荣沃公司提供一台M**发动机进行更换。***根据袁某的指示，向仁泰公司提供长康公司的账号，要求仁泰公司将货款打入长康公司账户。2017年5月11日，仁泰公司向长康公司汇款8万元。2017年5月12日，案涉发动机送到仁泰公司工地并安装，后因案涉发动机故障不断无法正常使用，双方协商未果，引起本案诉讼。

一审法院另查明，2017年5月12日，长康公司将收到的8万元扣除荣沃公司所欠4740元货款后，余款75260元汇入荣沃公司银行账户；2017年9月5日，荣沃公司出具情况说明一份，载明：“2017年5月11日，荣沃公司委托长康公司代收货款8万元，用于购买配件。长康公司扣除4740元配件款后，经荣沃公司袁某经理要求，将余款75260元汇入荣沃公司账号。”

一审中，仁泰公司提交了其公司法定代表人周先淼与***及长康公司总经理陈俊的通话记录，其中2017年5月26日的通话记录中***表示：“买这台新机跟我们厂没有关系，我也没有告诉老板。”周先淼回答：“我约了你们老板明天见面，如果新机问题你及时为我解决，我就暂不提新机的事，否则我新机旧机就一起谈。”2017年5月26日的通话记录中周先淼问：“购买这台发动机的事你有没有跟重庆长康联系过。”***回答：“我没有联系过重康，我只联系袁某是做整机销售的。”对于***在一审中的陈述与前述通话记录内容相冲突的部分，一审法院认定以***在通话记录中的陈述为准。本

本案双方争议的焦点为：1.仁泰公司与人从众公司、长康公司之间是否具有买卖合同关系；2.如有，则仁泰公司方主张的损失是否合理。

一审法院认为，案由应反映案件所涉民事法律关系的性质。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，仁泰公司主张所诉争的法律关系主要是：其根据人从众公司的指示向长康公司汇款购买发动机，仁泰公司与人从众公司、长康公司之间构成口头买卖合同关系，故本案案由应为买卖合同纠纷。

一审法院认为，合同的成立是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，人从众公司、长康公司均不认可其与仁泰公司具有买卖合同关系，仁泰公司应对其与人从众公司、长康公司之间具有买卖合同关系承担举证责任。虽然仁泰公司根据***提供的账号将购买发动机的款项打入长康公司的银行账户，仁泰公司亦收到了案涉发动机，但根据仁泰公司提供的与***通话记录及现有证据无法证明其与人从众公司、长康公司之间就购买的发动机的问题进行过协商并达成一致的意思表示，因此，仁泰公司现有证据无法证明其与人从众公司、长康公司之间存在买卖合同关系，故对其主张的解除与人从众公司、长康公司之间的口头买卖合同，退款及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对于仁泰公司主张长康公司收到仁泰公司款项后未交付发动机应将钱款退还的意见，一审法院认为，仁泰公司在未与长康公司达成合议的情况下将钱款汇至长康公司账户，长康公司未原路将汇款退还，与本案非同一法律关系，本案不予处理。根据本案查明的事实，仁泰公司购买发动机的款项最终流向荣沃公司，且案涉发动机亦由荣沃公司提供，因此，仁泰公司可依据本案查明的事实，厘清法律关系后另案主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回仁泰公司的诉讼请求。一审案件受理费已减半收取1741元，由仁泰公司负担。

对一审判决认定的案件事实，仁泰公司的异议同上诉状意见一致，人从众公司不持异议。对双方均无异议的部分，本院依法予以确认。

二审中，仁泰公司为支持其上诉意见，向本院提供了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。仁泰公司向本院提供了照片打印件4张，并称该照片形成于其提起本案诉讼之前，具体时间记不清楚，拍摄于人从众公司车间，拟证明案涉发动机曾在人从众公司改装，人从众公司是该发动机的销售方。人从众公司对仁泰公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为此证据不属于二审新证据，且相应照片不能确定拍摄地点是在人从众公司车间，也不能确定是案涉发动机拆下来的零配件，人从众公司并不清楚案涉发动机曾在其公司进行过改装。仁泰公司称该证据因一审法院未要求其提供，鉴于案情发展需要，法定代表人周先淼从手机上找出来以后作为二审证据提交。本院认证认为，仁泰公司称其二审中提供的照片形成于一审诉讼之前，故该证据并不符合“二审新的证据”的情形，仁泰公司就其主张提供证据，既是权利也是义务，法院依据当事人提供的证据作出裁判，并不苛求也无权要求当事人必须提供何种证据，仁泰公司基于其诉讼需要而在一审中未提供该证据，应由其自行承担诉讼风险，且仁泰公司并未提供原件以供核对，也不能说明该证据形成时间及过程，故本院对该证据不予确认。

长康公司于一审中申请出庭的证人袁某在二审中出庭作证称，其系荣沃公司的股东、实际控制人，与***认识，与长康公司之间有业务关系；***称需要一台发动机，但未明确说是代表人从众公司购买，也未披露仁泰公司，其并不清楚最终用户；发运机系其从济宁百惠机械有限公司（以下简称百惠公司）发货到荣沃公司，荣沃公司再按***的要求把发动机送到人从众公司车间；***要求把货款支付至一家外地公司，长康公司就让***把钱打到长康公司，长康公司再把钱打到荣沃公司，荣沃公司再把钱转到百惠公司，但这个钱是不是由仁泰公司支付至长康公司，其并不清楚。仁泰公司质证称，袁某可能存在与长康公司、***之间串通骗取仁泰公司8万元的问题。人从众公司质证称，其对袁某证言的真实性不持异议。本院认为，仁泰公司对证人证言持有异议，但并未提供反证予以证明，故本院对该异议不予支持，对证人袁某的证言予以确认。

本院归纳二审争议焦点在于，就案涉发动机的买卖，仁泰公司主张合同相对方为人从众公司、长康公司，应否支持。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约到达受要约人时生效；承诺生效时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。双方签订买卖合同，属于民事主体通过意思表示设立民事法律关系的行为。仁泰公司主张其与人从众公司、长康公司就案涉发动机的买卖曾建立买卖合同关系，应对双方就买卖达成一致的意思表示承担举证责任。仁泰公司提供的证据仅能证明其向长康公司付款8万元，其法定代表人曾与***联系购买发动机事宜，并不能证明人从众公司、长康公司曾有向仁泰公司销售发动机的意思表示，故应由仁泰公司承担举证不能的法律后果。仁泰公司向长康公司付款8万元，系基于***的指示，其并未与长康公司就发动机的买卖有过协商，而袁某的证言、荣沃公司出具的说明可以证实该款项由长康公司又流向了荣沃公司，故仅凭仁泰公司曾向长康公司汇款，不能证明双方建立了买卖合同关系。仁泰公司与合肥重康公司建立过维修合同关系，而所修旧发动机最终由人从众公司维修，因出现故障修复问题，最终人从众公司曾向仁泰公司赔偿3万元，但此仅能证明双方针对旧发动机存在维修合同关系，且在人从众公司最终赔偿后，该维修已履行完毕，但仁泰公司并无证据证明曾向人从众公司提出购买新发动机。从仁泰公司提供的通话录音能够看出，其与***联系购买新发动机事宜，当时***并未明确陈述其代表人从众公司，且2017年5月26日通话录音记载***明确陈述购买发动机一事并未告知人从众公司，仁泰公司法定代表人周先淼也陈述其知道***未向人从众公司披露购买发动机一事。***作为旧发动机的维修人员，人从众公司并不认可系其工作人员，认为***系合肥重康公司工作人员，***也未提供证据证明系人从众公司工作人员，故仁泰公司主张***对人从众公司构成表见代理的意见，缺乏事实及法律根据，本院不予采信。第三，案涉发动机曾在人从众公司车间进行过改装，系因该发动机与仁泰公司的机械不能匹配，此由***安排进行，此系***或人从众公司与仁泰公司的其他法律关系，以此不能证明仁泰公司与人从众公司就发动机的买卖达成了一致的意思表示。故，对仁泰公司主张与人从众公司建立了买卖合同关系的意见，本院不予支持。仁泰公司要求解除与人从众公司、长康公司之间口头的买卖合同关系，进而返还货款赔偿损失，于法无据，本院予以驳回。

另外，案外人荣沃公司曾向本院申请参与诉讼。本院认为，一审判决仅认定发动机的款项最终流向荣沃公司，而发动机系由荣沃公司提供给***，此与荣沃公司的袁某、***的陈述及在案证据相符，但一审法院并未认定荣沃公司需承担发动机买卖合同的相应责任，至于仁泰公司是否以荣沃公司为合同相对方主张权利，属于仁泰公司对事实的判断及对民事诉讼权利的处分，故荣沃公司以一审判决已认定其为买卖合同相对方，并明示仁泰公司以荣沃公司为被告另案诉讼，与事实不符，故本院对荣沃公司的该申请不予支持。

综合以上，仁泰公司的上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3482元，由上诉人仁泰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张广永

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇一八年六月十三日

书记员　　胡　戎