四川厚天建筑工程有限公司、宜宾天利房屋拆除有限公司、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川15民终1161号

上诉人（原审被告）：四川厚天建筑工程有限公司，住所地四川省屏山县屏山镇A17-3地块14栋1单元6楼2号。

法定代表人：张武，董事长。

委托诉讼代理人：谭绍甫，四川景上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田伟，北京京师（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾天利房屋拆除有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇长江路。

法定代表人：袁世培，执行董事。

委托诉讼代理人：江阳，四川鼎证律师事务所律师。

原审被告：宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区明威乡平岩社区彭湾组5号。

法定代表人：田长明，经理。

委托诉讼代理人：李鎏志，四川丰宜（成都）律师事务所律师。

原审被告：胡聪明，男，1972年10月出生，汉族，住湖南省平江县。

上诉人四川厚天建筑工程有限公司（以下简称厚天公司）因与被上诉人宜宾天利房屋拆除有限公司（以下简称天利公司）、原审被告宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司（以下简称凤垚公司）、胡聪明承揽合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

厚天公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初1563号民事判决并改判；2.一、二审诉讼费由天利公司、凤垚公司、胡聪明负担。事实和理由：厚天公司没有签署过《钢结构制作安装承包合同》，该合同上只有胡聪明签字，胡聪明挂靠厚天公司得到了资料专用章，才在合同上补盖了资料专用章。应当由胡聪明个人承担责任，不应由厚天公司承担责任。

天利公司辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持；2.一审判决第二项，判决厚天公司、凤垚公司、胡聪明按年利率6%从2017年11月1日计算给付违约金，属于适用法律错误，请求二审法院依法应予纠正；3.厚天公司在上诉状中提出其不应当对天利公司完成的宜宾凤垚香谷水世界旅游工程项目建设之钢架结构制作安装工程款承担给付责任，其理由不成立。

凤垚公司辩称，1.凤垚公司不应承担责任；2.凤垚公司与天利公司没有合同关系，一审法院判决凤垚公司承担责任是错误的；3.凤垚公司仅对胡聪明的本金进行担保，不应承担违约金、利息；4.厚天公司对天利公司应当承担责任。

胡聪明未作答辩。

天利公司向一审法院起诉请求：1.判令厚天公司、凤垚公司承担连带责任，立即给付拖欠天利公司的建筑安装工程款1729000元；2.以建筑安装工程款1729000元为基数，按照合同约定的每延付一天按应付金额的1‰计算违约金，从2017年9月10日起至付清为止；3.由厚天公司、凤垚公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年5月14日，凤垚公司（发包人、甲方）与厚天公司（承包人、乙方）签订了《宜宾凤垚香谷水世界旅游工程项目建设工程施工合同》，约定凤垚公司将宜宾市明威乡凤垚香谷水世界旅游工程施工项目发包给厚天公司。

2017年5月15日，厚天公司（发包人、甲方）与天利公司（承包人、乙方）签订了《钢结构制作安装承包合同》（以下简称安装合同），合同约定厚天公司将凤垚香谷水世界钢结构制作安装工程承包给天利公司，并约定：1.总造价约1680000元，付款方式为主钢结构全部到场付500000元，余款8月底付400000元，9月底付300000元，10月底付清；2.违约责任约定，甲方未按合同约定按时支付工程款，超出约定时间需向乙方按每延付一天按应付金额的1‰偿付乙方，且工期顺延，乙方如未按期完成，则每天应付违约金总价的1‰给甲方。胡聪明与天利公司法定代表人袁世培在该合同上签字，并加盖厚天公司的资料专用章和天利公司的印章。

上述安装合同签订后，天利公司在2017年5月至2017年9月期间，按照合同约定组织施工队进场进行钢结构的制作与安装，并如约完成安装工作，“凤垚香谷水世界”也于2017年9月23日投入使用。2017年9月8日，天利公司与胡聪明进行工程结算，确认尚欠天利公司工程款1729000元，并由胡聪明出具欠条一张，内容为：“今欠到宜宾天利房屋拆除有限公司综合楼钢结构、综合楼水箱平台、综合楼天沟、综合楼楼层板、综合楼水箱楼层板、大喇叭、二人冲天、四彩三个铜平台张拉膜，共计工程款壹百柒拾贰万玖仟元整（1729000.00元），欠款人：胡聪明（加盖厚天公司资料专用章），430626197210140094，130××××6128,2017年9月8日。担保人：时建昭，如胡聪明违约，此担保生效，只此一份，此担保只限于付款担保（加盖凤垚公司印章），2017年9月9日”。后因厚天公司未支付欠款，天利公司多次催收未果，遂诉至一审法院，请求判如所请。

另认定事实，1.胡聪明陈述，凤垚香谷水世界工程于2017年3月就由凤垚公司承包给了他，工程于2017年9月1日完工后，为了应付审计与备案，才联系厚天公司进行挂靠，并于2017年9月15日由凤垚公司与厚天公司签订了建设工程施工合同，并将时间倒签为2017年5月14日；2.胡聪明与厚天公司之间系挂靠与被挂靠的关系，胡聪明系实际施工人；3.厚天公司提交的落款时间为2017年5月15日的《担保协议合同》载明，胡聪明为凤垚公司河西土建及钢构总承包施工单位厚天建司现场总施工负责人；4.胡聪明签署的《安装合同》和欠条上，厚天公司的印章上刻有“资料专用章，经济合同无效”字样；5.凤垚公司陈述，案涉工程完工后只支付了部分款项，目前因审计暂未支付余款。

一审法院认为，债务应当清偿。本案中，厚天公司、胡聪明尚欠天利公司工程款1729000元的事实，有当事人的陈述及欠条等证据予以证实，一审法院依法予以确认。虽然在《安装合同》上加盖的厚天公司印章上明确标注“资料专用章，经济合同无效”，但因天利公司在签订合同后，已经按照合同约定履行了合同义务，交付了钢结构工程，且双方已对工程款进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该安装合同无效并不影响结算条款的效力，因此，厚天公司要对案涉欠款承担支付责任。胡聪明作为挂靠人，要对案涉欠款承担连带支付责任。故一审法院对天利公司诉请厚天公司、胡聪明支付欠款1729000元的诉讼请求，依法予以支持。

对于凤垚公司，因其尚欠厚天公司和胡聪明工程款，且又在胡聪明出具给天利公司的欠条上签字盖章承担担保责任，因此，凤垚公司要对案涉欠款承担担保责任。又因双方未约定承担何种担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。”的规定，凤垚公司应对天利公司的欠款承担连带支付责任。

对于天利公司主张的违约金，因案涉安装合同约定付款时间为2017年10月底付清，现厚天公司未予支付，已经违约，故依法应支付违约金。虽然双方在安装合同上约定按1‰/天计算，但因厚天公司未向天利公司付款，天利公司损失的仅是资金利息，且厚天公司认为该约定过分高于了实际造成的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，法院结合本案实际，酌情支持以未付欠款为基数，按年利率6%，从合同约定的最后付款日期（2017年10月底）之次日，即2017年11月1日起计算至付清全部欠款之日止。

厚天公司关于不承担支付责任的辩称意见，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。胡聪明经一审法院依法送达开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证及抗辩等诉讼权利，依法应承担相应的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、四川厚天建筑工程有限公司、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司、胡聪明于本判决生效之日起十日内支付宜宾天利房屋拆除有限公司工程款1729000元；二、四川厚天建筑工程有限公司、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司、胡聪明于本判决生效之日起十日内支付宜宾天利房屋拆除有限公司违约金（违约计算方法：以未付欠款为基数，按年利率6%，从2017年11月1日起计算至付清全部欠款之日止）。如果上述义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27064元，减半收取计13532元，由原告宜宾天利房屋拆除有限公司负担532元，被告四川厚天建筑工程有限公司、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司、胡聪明负担13000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定事实：2017年5月14日，凤垚公司（发包人、甲方）与厚天公司（承包人、乙方）签订了《宜宾凤垚香谷水世界旅游工程项目建设工程施工合同》，约定凤垚公司将宜宾市明威乡凤垚香谷水世界旅游工程施工项目发包给厚天公司。

2017年5月15日，厚天公司（发包人、甲方）与天利公司（承包人、乙方）签订了《钢结构制作安装承包合同》（以下简称安装合同），合同约定厚天公司将凤垚香谷水世界钢结构制作安装工程承包给天利公司，并约定：1.总造价约1680000元，付款方式为主钢结构全部到场付500000元，余款8月底付400000元，9月底付300000元，10月底付清；2.违约责任约定，甲方未按合同约定按时支付工程款，超出约定时间需向乙方按每延付一天按应付金额的1‰偿付乙方，且工期顺延，乙方如未按期完成，则每天应付违约金总价的1‰给甲方。胡聪明与天利公司法定代表人袁世培在该合同上签字，并加盖厚天公司的资料专用章和天利公司的印章。

上述安装合同签订后，天利公司在2017年5月至2017年9月期间，按照合同约定组织施工队进场进行钢结构的制作与安装，并如约完成安装工作，“凤垚香谷水世界”也于2017年9月23日投入使用。2017年9月8日，天利公司与胡聪明进行工程结算，确认尚欠天利公司工程款1729000元，并由胡聪明出具欠条一张，内容为：“今欠到宜宾天利房屋拆除有限公司综合楼钢结构、综合楼水箱平台、综合楼天沟、综合楼楼层板、综合楼水箱楼层板、大喇叭、二人冲天、四彩三个铜平台张拉膜，共计工程款壹百柒拾贰万玖仟元整（1729000.00元），欠款人：胡聪明（加盖厚天公司资料专用章），430626197210140094，130××××6128,2017年9月8日。担保人：时建昭，如胡聪明违约，此担保生效，只此一份，此担保只限于付款担保（加盖凤垚公司印章），2017年9月9日”。后因厚天公司未支付欠款，天利公司多次催收未果，遂诉至一审法院，请求判如所请。

胡聪明挂靠在厚天公司名下，使用厚天公司名义和资质对宜宾凤垚香谷水世界旅游工程项目建设工程进行施工。

本院认为，本案中，胡聪明由于不具有建设工程施工资质，挂靠在厚天公司对宜宾凤垚香谷水世界旅游工程进行施工。胡聪明与厚天公司为内部挂靠关系，胡聪明为挂靠人，厚天公司为被挂靠人。胡聪明与厚天公司之间，依据双方之间的挂靠合同进行结算。对外，厚天公司仍是名义上的承包方，仍然需要承担诉争工程承包方的责任，只有在承担了诉争工程承包方的责任以后，才能与胡聪明进行内部的最终的责任分配。胡聪明在施工过程中，将钢结构制作安装工程分包给天利公司，但由于厚天公司是名义上的承包方，仍应对外承担分包责任。

本案是厚天公司上诉，厚天公司认为自己不承担责任。但厚天公司在一审答辩状中，明确承认胡聪明与自己是挂靠关系，厚天公司在挂靠关系中的权利是收取胡聪明的管理费，胡聪明对外使用厚天公司的名义与资质进行民事行为。厚天公司在挂靠关系中的义务，当然是对胡聪明以厚天公司名义和资质进行的民事行为承担责任。

一审中，厚天公司要求追加胡聪明为被告，一审法院同意以后，追加了胡聪明为被告，并判决胡聪明承担责任。厚天公司又在二审中称，天利公司的诉讼请求没有请求胡聪明承担责任，一审法院超范围裁判。一审法院根据查清案件需要，依当事人申请追加胡聪明，并判决胡聪明承担相应责任，胡聪明对此未提出上诉，视为对一审判决的认可，且原审原告天利公司对此始终不持异议。故厚天公司提出一审法院超范围裁判的上诉理由不能成立，本院不予支持。

凤垚公司在二审陈述中主张不应承担责任且对违约金承担连带责任，因凤垚公司未对此提起上诉，视为对一审判决的认可，其主张不属于二审审理范围，故本院不予审查。对于违约金的计算，按照《钢结构制作安装承包合同》约定，应当分期计算。但一审判决从2017年11月1日起计算违约金，天利公司并没有对此提起上诉，厚天公司二审中也未对违约金提出异议，故本院支持对违约金的起算从2017年11月1日开始。

综上所述，厚天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21683元，由上诉人四川厚天建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭美宏

审 判 员　王纯强

审 判 员　王付兵

二〇一九年八月××日

法官助理　华　涛

书 记 员　杨雯洁