某某与宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司、四川厚天建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省宜宾市翠屏区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1502民初6356号

原告：***，男，1972年10月14日出生，汉族，住所地：湖南省平江县大坪乡大坪村346号，现住地：湖南省长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：彭鸿，四川义言律师事务所律师，执业证号：××。

委托诉讼代理人：柴晓洪，四川义言律师事务所实习律师。

被告：宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区明威乡平岩社区彭湾组5号，统一社会信用代码：91511500MA62ENXX9N。

法定代表人：田长明，执行董事。

委托诉讼代理人：廖强兵，四川皓锦（宜宾）律师事务所律师，执业证号：××。

被告：四川厚天建筑工程有限公司，住所地：屏山县屏山镇A17-3地块14栋1单元6楼2号，统一社会信用代码：91511500MA62A7MQ6F。

法定代表人：张武，总经理。

委托诉讼代理人：刘益言，四川胜邦律师事务所律师，执业证号：××。

原告***与被告宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司（以下简称凤垚香谷公司）、四川厚天建筑工程有限公司（以下简称厚天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人彭鸿、柴晓洪，被告凤垚香谷公司的法定代理人田长明及其委托诉讼代理人廖强兵，被告厚天公司的法定代理人张武及其委托诉讼代理人刘益言到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1、请求判令被告向原告支付工程款14788677元(其中预扣除的被告风垚公司代付材料款、人工工资等的具体金额，待被告提交代付款凭据经原告审核确认后按实予以调整)，并自2018年12月1日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付拖欠工程款的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由，2017年3月份，原告***与被告宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司（以下筒称“凤垚公司”）口头达成建设工程施工合同，约定:凤垚公司将其投资建设的宜宾市明威乡凤垚香谷水世界旅游工程施工项目发包给原告承建施工。施工中途，为完善该建设工程项目的施工备案与审计等手续，原告与第三人四川厚天建筑工程有限公司（以下简称“厚天建筑公司”）签订了落款日期为2017年5月5日的《工程项目建设协调合作协议书》，约定：本工程施工由原告***承包，全部经济盈亏责任由原告承担。同时，原告以第三人厚天建筑公司的名义，与被告凤垚公司签订了落款日期为2017年5月14日的《宜宾凤垚香谷水世界旅游工程项目建设工程施工合同》，就该工程的相关权利与义务作了约定，其中：工程承包范围按照施工图纸内的工程内容，最终以实际完成工程量为准；包工包料；计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2017年7月10日；签约合同暂估价为3500万元，最终以结算为准；本工程项目综合单价按2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额一建筑安装工程费用》说明及费用计算；工程进度款按照上报形象进度的已完工程量业主审核后的40%支付，在工程竣工验收后至第三方审计机构审计结果确认前业主审核乙方（厚天建筑公司）上报工程量，甲方（凤垚公司）向乙方支付审核总价后的80%，最终按双方确认的第三方审计机构审计的结算总价为准，除质保金以外的余款支付方式甲乙双方协商确定，剩余5%质量保证金保修期满后14日内支付；工程完工后1月内乙方向甲方提交竣工结算书，甲方收到乙方竣工结算书45日内完成竣工付款申请单审核，竣工结算完成后15日内支付剩余工程款(扣除质保金）。上述工程开工建设以后，原告于2017年8月份完成该工程的全部施工工作并将工程交付给被告凤垚公司验收合格，凤垚公司接收后在当年9月将全部工程投入营业活动。2018年9月24日，原告代表第三人厚天建筑公司向被告凤垚公司提交《竣工结算书》及相关竣工结算资料，竣工结算总金额为5048.2292万元。被告凤垚公司收到该《竣工结算书》后，一直拖延不审核。经原告多次催促，被告凤垚公司迟至2020年8月16日才终于与原告代表的第三人厚天建筑公司签署该工程项目的《基建工程结算审核定案表》和《竣工结算书》，确定该工程的最终结算金额为3239.3477万元。扣除施工期间和工程竣工交付后被告凤垚公司向原告已经支付和代付的工程进度款、材料款、民工工资等17604800元，被告凤垚公司还应当支付原告工程余款14788677元。但结算书签署确定至今，被告凤垚公司仍然拖延不向原告给付该工程余款。为保护原告作为实际施工人的合法民事权益，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第1条、第2条、第26条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条等之规定，特向贵院提起诉讼，望贵院支持原告诉讼请求为谢。

被告凤垚香谷公司辩称，1、建设工地除了当地的就是原告的人员，当地并没有范传军的人员，所以支付给范传军的款项应计算在原告账上，且对账时原告已认可该款项，并在对账单上签字认可；2、原告至今未向我公司提交发票，因此我公司要求原告交付发票并在本案中一并处理，如果不能处理，则会采取相关法律手段；3、原告承建的工程存在重大问题，原告未履行保修义务，我公司自行维修，原告在2020年8月向我公司出具了承诺书，由其承担维修产生的费用，该费用应在本案中一并处理。

被告厚天公司辩称，1、根据原告诉状称的合同情形，我司不应当是本案的被告，原告和厚天公司之间是因为完善手续和完成手续在签订的合同，并未实际履行，原告当庭否定了我司的权利，根据权利义务对等的原则，即我司也不承担相应义务，我司不是本案的适格被告；2、在履行合同过程中，原告未按照施工合同向我司履行合同约定的义务，致我司对工程进展结算等不清楚，导致了我司不具备承担义务的前提和原告不具备主张权利的前提，本案原告超越了被告的权利，未按照合同履行；3、原告方未开具发票，而向被告一主张权利，我司支持凤垚香谷公司的答辩意见，因为不开具发票违背了我国的税务规范，请法庭驳回原告对我司的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了原告营业执照复印件、二被告工商登记信息、工程项目建设协调合作协议书、宜宾凤垚香谷水世界旅游工程项目建设工程施工合同、宜宾市中级人民法院（2019）川15民终1161号民事判决书、凤垚香谷水世界开园运行新闻截图（2017年9月23日）、竣工结算书（2018年9月24日）、竣工资料移交清单及移交现场照片（2018年9月24日）、关于宜宾凤垚香谷水世界工程竣工资料中存在的问题（2018年10月20日）、关于竣工结算及拨付工程进度款的律师函（2018年10月31日）及邮政快递单、关于及时给付工程款的律师函（2018年12月28日）及邮政快递单、基建工程结算审核定案表（2020年8月16日）、竣工结算书（2020年8月16日）、宜宾市政府集体建设用地批复国土函、乡字第2017翠屏建设规划许可证、被告试运行电力仪式图片及拍摄时间、微信推文一篇、邀请函、工作联系单1份、监理通知单12份、监理罚款通知单、维修费用清单、凤垚水世界设施问题表、凤垚水世界维修施工合同、工程结算清单、材料结算清单、机械费结算单、挖机租赁合同、工程材料购销合同、整改图片、付款清单、承诺书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：凤垚香谷公司因开发凤垚香谷漂流河旅游、平岩海啸旅游项目，需要使用位于宜宾市翠屏区××镇的集体土地，2016年8月26日取得了乡村建设规划许可证，2017年7月28日经宜宾市人民政府以宜府国土函（2017）106号、107号文件批准，准许其占用上述集体土地。

原告***经人介绍与被告凤垚香谷公司口头达成了由其承建凤垚香谷水世界旅游的部分工程后，于2017年3月20日组织人员进场施工。在施工过程中，为了满足相关部门对施工单位须有资质的条件及办理固定资产开具发票的需要，需借用有资质的单位。***找到厚天公司与其签订《工程项目建设协调合作协议书》的挂靠协议，并借用厚天公司的名义于2017年9月与凤垚香谷公司补签《建设工程施工合同》，以该合同内容将***与凤垚香谷公司商定的涉工程的相关事宜确定下来。在该合同中凤垚香谷公司作为合同的甲方，厚天公司作为乙方，合同约定，工程内容：宜宾凤垚香谷水世界河西工程施工，承包范围施工图纸内的工程内容，最终以实际完成工程量为准；工程质量符合工程质量标准满足《城市工程施工及验收规范》等国家相关标准；工期总日历天数132天；签约合同暂估价35000000元，最终以结算为准。合同专用条款12.4.1付款周期，本工程不支付预付款，本工程付款按上报形象进度的已完工程量（提供合格、同期报检资料）业主审核后的40%支付。在工程竣工验收后至第三方审计机构审计结果确认前业主审核乙方上报工程量，甲方向乙方支付审核总价后的80%。最终按双方确认的第三方审计机构审计的结算总价为准，除质保金以外的余款支付方式甲乙双方协商确定。剩余5%质量保证金保修期满后14日内支付；竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限为收到承包人竣工结算书45日内；发包人完成竣工付款的期限为竣工结算完成后15日内支付剩下的余款（扣除质保金）；缺陷责任期的具体期限为24个月。合同还约定了双方的其他权利和义务。***按照该合同约定进行施工。施工过程中2017年6月8日至2017年8月28日期间，凤垚香谷公司向原告***委托的工程负责人李建东送达了14分监理通知单和一份工作联系单要求其对施工过程中存在的问题进行整改。但到工程完工，部分问题并未解决。***于2020年8月16日向凤垚香谷公司出具承诺书，承诺对工程质量负责，并履行质量保修义务，因路途较远等其他原因造成的不能及时赶到修复等情况，同意委托凤垚香谷公司进行维修和整改，费用凤垚香谷公司先行垫付，因本人工程质量问题造成的一切损失由其本人承担。工程完工交付后因存在质量问题凤垚香谷公司要求***进行整改，***安排李建东留下进行整改，因被告未足额支付工程款李建东整改一个月后离开。根据微信推文及（2019）川15民终1161号生效民事判决书中确认，凤垚香谷水世界于2017年9月23日投入使用。2018年9月24日，厚天公司将竣工结算书及相关竣工资料报送给凤垚香谷公司。2018年10月20日，凤垚香谷公司向厚天公司送达《关于宜宾凤垚香谷水世界工程竣工资料中存在的问题》，载明的大致内容为凤垚香谷公司工程部对厚天公司报送的竣工资料进行了初步的资料审查，审查存在包括工程款数额在内的5方面的问题。2018年11月1日，四川义言律师事务所受厚天公司委托向凤垚香谷公司通过邮件送达《关于尽快完成工程竣工结算和先行拨付工程进度款等事项的律师函》，对凤垚香谷公司提出的问题进行回复，并要求支付工程款。

2020年8月16日，厚天公司与凤垚香谷公司在《基建工程结算审核核定案表》上签字并加盖印章，确认案涉工程审定金额为32393477元。

本案第一次庭审时，本院要求原、被告双方庭审后对被告支付工程款进行核对，凤垚香谷公司和***经对账后，向本院提供2020年11月5日双方签署的《对账单》，载明已核对金额17694800元（包含范传军的9万元），未能核对金额1175860元。范传军9万元须提供说明。庭审中凤垚香谷公司确认，未能核对金额1175860元，系重复计算。

本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽然***是以厚天公司的名义与被告签订的，但被告早已将案涉工程发包给原告承建并施工，合同的补签仅为满足相关部门核查和开发票的需要，故该合同实际约定的是原、被告双方的权利义务，合同的相对方是原告***与被告凤垚香谷公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业，个人不能成为承包建筑工程的主体。本案中，原告未提交建设施工资质的证明，且无权以个人名义进行工程承包，故案涉《建设工程施工合同》违反了法律规定，该合同无效。合同虽无效和未验收，但案涉工程已完工交付，被告已投入使用，应视为竣工验收合格，原告要求被告支付工程款符合法律规定本院予以支持。被告辩称原告应先交付发票后，被告再支付工程款。被告该抗辩实际上是先履行抗辩权，该抗辩权是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩。建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才符合先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。本院认为，案涉合同为双务合同，原告承建的工程已完工交付并投入使用，被告应按合同约定支付工程款，被告以原告未提供发票作为其不履行支付剩余工程款的主合同义务的抗辩理由不能成立。本院对被告的该辩称不予采信。案涉工程的审定金额为32393477元，因被告未提供证据证明已向范传军支付了9万元且该款项系代原告支付，故本院对被告辩称该9万元系代原告支付的理由不予采纳，扣减该9万元后，被告已经向原告支付了工程款17604800元，因现案涉工程的缺陷责任期已过，质保金1619673.85元（32393477元×5%）也应予以退还，故被告应向原告支付工程款14788677元（32393477元-17604800元）。被告辩称维修费用应抵扣工程款，因维修费用还未实际支付且维修项目尚不明确，部分项目维修费用也可能存在司法鉴定的问题，故为了推进案件进程，保护当事人的合法权益，在维修等费用可以通过另行起诉的途径进行解决的情况下，本院在本案中对该费用不进行处理。

原告诉请被告支付资金利息。本院认为，案涉合同虽无效，但支付工程款的时间、金额应参照合同约定履行。《建设工程施工合同》约定发包人完成竣工付款的期限为竣工结算完成后15日内支付剩下的余款（扣除质保金）。原、被告于2020年8月16日进行结算审核，被告应于2020年8月31日内向原告支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院对原告该诉请支持为从2020年9月1日起以13169003.15元（不含质保金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年9月23日，从2020年9月24日起以14788677元（含质保金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：

一、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付剩余工程款14788677元；

二、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付资金占用利息（计算方式：从2020年9月1日起以13169003.15元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年9月23日，从2020年9月24日起以14788677元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。

如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费110532元，减半收取为55266元，由宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　　张　涛

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　　陈利萍

书 记 员　　唐　洪