宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川15民终406号

上诉人（原审被告）：宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区明威乡平岩社区彭湾组5号。

法定代表人：田长明，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡富丽，四川法光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨宇，四川法光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月14日出生，汉族，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人：彭鸿，四川义言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴晓洪，四川义言律师事务所实习律师。

原审被告：四川厚天建筑工程有限公司，住所地四川省屏山县屏山镇A17-3地块14栋1单元6楼2号。

法定代表人：张武，董事长。

委托诉讼代理人：刘益言，四川胜邦律师事务所律师。

上诉人宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司（以下简称凤垚香谷公司）与被上诉人***、原审被告四川厚天建筑工程有限公司（以下简称厚天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凤垚香谷公司上诉请求：1.撤销（2020）川1502民初6356号民事判决；2.改判将（2019）川1502民初1563号民事判决确定的1729000元及案涉工程维修费在（2020）川1502民初6356号民事判决确定的14788677元中予以扣减；3.改判***向凤垚香谷公司开具已经支付工程款部分的增值税发票（17804800元），未支付的工程款发票待凤垚香谷公司支付后向凤垚香谷公司开具；4.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.关于剩余应付工程款金额的问题。案涉工程钢结构部分工程款已有生效判决书予以确认，重复判决于法无据，钢结构部分工程款1729000元应在本案中予以扣减。案涉工程存在重大质量问题，凤垚香谷公司多次要求***进行维修整改，***均以种种理由拒不处理，凤垚香谷公司不得不自行维修，至今已产生维修费390余万元。2.***向凤垚香谷公司开具增值税发票属于建设工程施工合同的合同附随义务，一审法院对凤垚香谷公司要求***开票的请求不予处理，于法无据。3.本案一审被告为凤垚香谷公司及厚天公司，一审判决并未完全支持***的诉讼请求，对其提出的其他诉讼请求法院是否驳回在该判决书中未予以阐述，属于程序错误。

***辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，凤垚香谷公司提出的理由均不能成立。1.钢结构款原判是三被告共同支付，判决后凤垚香谷公司并未付款，因此仍需判决由其支付，支付后可以在执行案件中解决；2.施工过程中的工程质量问题在施工时已经解决，凤垚香谷公司提出的是维修责任，是竣工交付后发现的问题。但是维修存在很多问题，一审中***已经阐明，很多是虚假的，需要另案处理。且工程已经实际交付使用了，如果有问题应当另案解决，不应在本案中主张；3.发票的问题，双方的合同中并未说到这个问题，凤垚香谷公司明知***是个人承包，对于工程单价本身约定较低，所以没有约定发票，且***作为个人无法提供。现在是***作为实际施工人与凤垚香谷公司欠付工程款的问题；4.理由三，一审判决完全支持了***的诉讼请求，当时***提出因为账未算清，按照其实际垫付计算，该判决未明确厚天公司责任，不影响实体判决的正确性。

厚天公司述称，厚天公司没有意见，发票与厚天公司无关，合同已经确定无效。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令凤垚香谷公司向***支付工程款14788677元(其中预扣除的凤垚香谷公司代付材料款、人工工资等的具体金额，待凤垚香谷公司提交代付款凭据经***审核确认后按实予以调整)，并自2018年12月1日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付拖欠工程款的利息；2、本案诉讼费用由凤垚香谷公司承担。

一审法院认定事实：凤垚香谷公司因开发凤垚香谷漂流河旅游、平岩海啸旅游项目，需要使用位于宜宾市翠屏区××镇的集体土地，2016年8月26日取得了乡村建设规划许可证，2017年7月28日经宜宾市人民政府以宜府国土函（2017）106号、107号文件批准，准许其占用上述集体土地。

***经人介绍与凤垚香谷公司口头达成了由其承建凤垚香谷水世界旅游的部分工程后，于2017年3月20日组织人员进场施工。在施工过程中，为了满足相关部门对施工单位须有资质的条件及办理固定资产开具发票的需要，需借用有资质的单位。***找到厚天公司与其签订《工程项目建设协调合作协议书》的挂靠协议，并借用厚天公司的名义于2017年9月与凤垚香谷公司补签《建设工程施工合同》，以该合同内容将***与凤垚香谷公司商定的涉工程的相关事宜确定下来。在该合同中凤垚香谷公司作为合同的甲方，厚天公司作为乙方，合同约定，工程内容：宜宾凤垚香谷水世界河西工程施工，承包范围施工图纸内的工程内容，最终以实际完成工程量为准；工程质量符合工程质量标准满足《城市工程施工及验收规范》等国家相关标准；工期总日历天数132天；签约合同暂估价35000000元，最终以结算为准。合同专用条款12.4.1付款周期，本工程不支付预付款，本工程付款按上报形象进度的已完工程量（提供合格、同期报检资料）业主审核后的40%支付。在工程竣工验收后至第三方审计机构审计结果确认前业主审核乙方上报工程量，甲方向乙方支付审核总价后的80%。最终按双方确认的第三方审计机构审计的结算总价为准，除质保金以外的余款支付方式甲乙双方协商确定。剩余5%质量保证金保修期满后14日内支付；竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限为收到承包人竣工结算书45日内；发包人完成竣工付款的期限为竣工结算完成后15日内支付剩下的余款（扣除质保金）；缺陷责任期的具体期限为24个月。合同还约定了双方的其他权利和义务。***按照该合同约定进行施工。施工过程中2017年6月8日至2017年8月28日期间，凤垚香谷公司向***委托的工程负责人李建东送达了14分监理通知单和一份工作联系单要求其对施工过程中存在的问题进行整改。但到工程完工，部分问题并未解决。***于2020年8月16日向凤垚香谷公司出具承诺书，承诺对工程质量负责，并履行质量保修义务，因路途较远等其他原因造成的不能及时赶到修复等情况，同意委托凤垚香谷公司进行维修和整改，费用凤垚香谷公司先行垫付，因本人工程质量问题造成的一切损失由其本人承担。工程完工交付后因存在质量问题凤垚香谷公司要求***进行整改，***安排李建东留下进行整改，因凤垚香谷公司未足额支付工程款李建东整改一个月后离开。根据微信推文及（2019）川15民终1161号生效民事判决书中确认，凤垚香谷水世界于2017年9月23日投入使用。2018年9月24日，厚天公司将竣工结算书及相关竣工资料报送给凤垚香谷公司。2018年10月20日，凤垚香谷公司向厚天公司送达《关于宜宾凤垚香谷水世界工程竣工资料中存在的问题》，载明的大致内容为凤垚香谷公司工程部对厚天公司报送的竣工资料进行了初步的资料审查，审查存在包括工程款数额在内的5方面的问题。2018年11月1日，四川义言律师事务所受厚天公司委托向凤垚香谷公司通过邮件送达《关于尽快完成工程竣工结算和先行拨付工程进度款等事项的律师函》，对凤垚香谷公司提出的问题进行回复，并要求支付工程款。

2020年8月16日，厚天公司与凤垚香谷公司在《基建工程结算审核核定案表》上签字并加盖印章，确认案涉工程审定金额为32393477元。

本案第一次庭审时，一审法院要求***、凤垚香谷公司双方庭审后对凤垚香谷公司支付工程款进行核对，凤垚香谷公司和***经对账后，向一审法院提供2020年11月5日双方签署的《对账单》，载明已核对金额17694800元（包含范传军的9万元），未能核对金额1175860元。范传军9万元须提供说明。庭审中凤垚香谷公司确认，未能核对金额1175860元，系重复计算。

一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》虽然***是以厚天公司的名义与凤垚香谷公司签订的，但凤垚香谷公司早已将案涉工程发包给***承建并施工，合同的补签仅为满足相关部门核查和开发票的需要，故该合同实际约定的是***、凤垚香谷公司双方的权利义务，合同的相对方是***与凤垚香谷公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业，个人不能成为承包建筑工程的主体。本案中，***未提交建设施工资质的证明，且无权以个人名义进行工程承包，故案涉《建设工程施工合同》违反了法律规定，该合同无效。合同虽无效和未验收，但案涉工程已完工交付，凤垚香谷公司已投入使用，应视为竣工验收合格，***要求凤垚香谷公司支付工程款符合法律规定一审法院予以支持。凤垚香谷公司辩称***应先交付发票后，凤垚香谷公司再支付工程款。凤垚香谷公司该抗辩实际上是先履行抗辩权，该抗辩权是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩。建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才符合先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。一审法院认为，案涉合同为双务合同，***承建的工程已完工交付并投入使用，凤垚香谷公司应按合同约定支付工程款，凤垚香谷公司以***未提供发票作为其不履行支付剩余工程款的主合同义务的抗辩理由不能成立。一审法院对凤垚香谷公司的该辩称不予采信。案涉工程的审定金额为32393477元，因凤垚香谷公司未提供证据证明已向范传军支付了9万元且该款项系代***支付，故一审法院对凤垚香谷公司辩称该9万元系代***支付的理由不予采纳，扣减该9万元后，凤垚香谷公司已经向***支付了工程款17604800元，因现案涉工程的缺陷责任期已过，质保金1619673.85元（32393477元×5%）也应予以退还，故凤垚香谷公司应向***支付工程款14788677元（32393477元-17604800元）。凤垚香谷公司辩称维修费用应抵扣工程款，因维修费用还未实际支付且维修项目尚不明确，部分项目维修费用也可能存在司法鉴定的问题，故为了推进案件进程，保护当事人的合法权益，在维修等费用可以通过另行起诉的途径进行解决的情况下，一审法院在本案中对该费用不进行处理。

***诉请凤垚香谷公司支付资金利息。一审法院认为，案涉合同虽无效，但支付工程款的时间、金额应参照合同约定履行。《建设工程施工合同》约定发包人完成竣工付款的期限为竣工结算完成后15日内支付剩下的余款（扣除质保金）。***、凤垚香谷公司于2020年8月16日进行结算审核，凤垚香谷公司应于2020年8月31日内向***支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院对***该诉请支持为从2020年9月1日起以13169003.15元（不含质保金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年9月23日，从2020年9月24日起以14788677元（含质保金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付剩余工程款14788677元；二、宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付资金占用利息（计算方式：从2020年9月1日起以13169003.15元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年9月23日，从2020年9月24日起以14788677元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110532元，减半收取为55266元，由宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司承担。

二审中，双方当事人未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：凤垚香谷公司应支付***多少尚欠工程款？

针对凤垚香谷公司应支付***多少尚欠工程款的问题。凤垚香谷公司上诉主张尚欠工程款应扣减（2019）川1502民初1563号民事判决确定的1729000元，及案涉工程维修费3900000元。本院认为，凤垚香谷公司的上诉理由不能成立，评析如下：1.凤垚香谷公司认可一审判决确定的工程款总额，即对尚欠工程款14788677元并无异议，本院予以确认。本院（2019）川15民终1161号生效判决确定凤垚香谷公司、厚天公司、***支付宜宾天利房屋拆除有限公司工程款1729000元及违约金。凤垚香谷公司并未提供证据证明其已经支付了该1729000元及违约金，***亦并不否认自己应该承担生效判决确定的义务。***在二审诉讼中表示如果凤垚香谷公司支付了该款项，***与凤垚香谷公司可以在执行环节中协商解决。故而，凤垚香谷公司的该上诉理由不能成立。2.案涉工程已投入使用，倘若工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题的，发包人可以要求拒付或延期支付工程款。本案中，凤垚香谷公司并未举证证明案涉工程存在上述情形。针对工程维修费用问题，凤垚香谷公司在一审庭审中明确表示维修费用没有支付，一审法官在庭审中亦释明因维修费用没有实际支付，本案不对维修费用进行处理，告知凤垚香谷公司另案诉讼解决。鉴于***出具承诺书表示维修整改费用由***承担，维修费用并未实际支付，***在二审诉讼中亦认可维修费用另案处理，凤垚香谷公司可在维修费用实际产生后另案主张解决。据此，凤垚香谷公司的该上诉理由不能成立。3.关于发票问题。支付工程款与开具发票并不是具有对等关系的给付义务，且凤垚香谷公司与***的合同无效，凤垚香谷公司不能以***未开具发票而拒付工程款。4.关于一审程序问题。凤垚香谷公司上诉主张一审判决未阐述是否驳回***对厚天公司的诉讼请求，属程序错误。一审判决在本院认为部分已经明确案涉工程的合同相对方是***与凤垚香谷公司，且从***提交的民事起诉状“事实与理由”可以得知***请求凤垚香谷公司承担工程款支付责任，故一审判决并不存在程序错误。凤垚香谷公司另主张一审庭审时***当庭变更诉讼请求，但一审法院未重新指定举证期限，属程序错误。***在一审庭审时将起诉金额从8393477增加到14788677元，仅是金额的增加并不是诉讼请求的变化，故不需要另行指定举证期限。凤垚香谷公司关于一审程序错误问题的上诉理由不能成立。

综上所述，凤垚香谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51203元，由上诉人宜宾凤垚香谷水世界文化旅游有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　羽

审判员　王纯强

审判员　杨　艳

二〇二一年四月二十二日

书记员　陈宛汝