山东志达砼科股份有限公司等与济南滨河新区建设投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终4065号

上诉人(原审原告)：山东志达砼科股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。

法定代表人：巩象标，董事长。

上诉人(原审被告)：济南森路市政工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王**，执行董事。

委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东民生建设有限公司，住所地山东省滨州市。

法定代表人：柴争光，执行董事。

委托诉讼代理人：卜晓林，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济南滨河新区建设投资集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张海平，董事长。

委托诉讼代理人：李想，山东天宇人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳峰，山东天宇人律师事务所律师。

上诉人山东志达砼科股份有限公司（以下简称志达公司）、济南森路市政工程有限公司（以下简称森路公司）因与被上诉人山东民生建设有限公司（以下简称民生公司）、济南滨河新区建设投资集团有限公司（以下简称滨河集团）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初8306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

志达公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令民生公司和森路公司支付预制电力箱涵材料施工剩余工程款398万元；2.判令民生公司和森路公司支付利息损失(以398万元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍自2019年8月30日起计算至实际给付之日止)；3.判令滨河集团对前述款项承担连带清偿责任；4.民生公司、森路公司、滨河集团承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审定性为承揽合同，不符合客观事实属定性错误，本案应当是建设工程施工合同纠纷。涉案合同约定的施工范围能够明确志达公司的施工内容，志达公司在履行合同过程中不但有箱涵的制作，更多的是按照合同约定的垫层整平施工、箱涵对接施工、密封连接点施工等等，因此涉案工程属于建设工程施工合同。二、本案中双方争议的预制电力箱涵施工剩余工程款398万元和利息损失，一审法院认定仅由森路公司承担支付义务，属于认定事实错误。无论志达公司与民生公司订立的合同性质是建设工程施工合同还是承揽合同，民生公司都对该398万元剩余工程款及利息承担共同支付义务。因为民生公司与志达公司订立的《预制电力箱涵施工承包合同》合法有效，并已经实际履行，志达公司依约向民生公司就该建设工程项目履行了施工、安装电力箱涵的义务，民生公司也依据约定部分履行了支付工程款的义务，志达公司也按照实际付款情况对民生公司开具了相应的发票，该建设工程项目也已经验收合格并交付使用，因此，剩余工程款398万元及利息损失，民生公司与森路公司应当共同承担付款义务。否认民生公司的支付义务，是对本案事实认定的错误。三、一审中滨河集团在案涉建设工程项目施工完毕并已经验收合格交付使用的情况下，至今仍未能结清该建设工程的剩余工程款，进而导致志达公司至今合法权益受到严重侵害，因此，滨河集团对剩余工程款应当承担连带付款责任。滨河集团是该项目的建设单位，民生公司是涉案工程的实际施工单位，滨河集团应当对案涉全部建设工程项目承担支付工程款的责任，应当对涉案工程验收后对案涉工程量的查明及付款承担连带责任。森路公司对涉案工程存在部分分包施工，是分包后的部分工程实际施工人，对未支付完毕的剩余工程款与民生公司负有共同支付的责任。一审未对以上事实进行查明。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特向提起上诉，请求判如所请。

森路公司辩称：一审对合同的性质作出的认定不符合客观事实，森路公司与志达公司签订的合同为建设工程专项施工合同，且该合同的性质属于电力箱涵施工，属于电力施工的专项施工。志达公司应当按与森路公司签订的合同履行合同义务，志达公司提起诉讼要求森路公司支付工程款无法律依据，按照合同约定，应当由志达公司完成案涉电力箱涵的加工、安装及其他后续工程，志达公司仅依据27张收货单及整体工程的验收证书，向森路公司主张剩余工程款不符合合同约定。关于27张收货单仅能证明志达公司向工地施工方或总承包方提供场地存货，完成货物存放的验收，对实际施工仍然是志达公司进行施工，对施工用料志达公司仍是在27张收货单范围内取货施工。案涉工程实际所用箱涵数量按合同约定第3条第5款安装完毕后待监理及电力相关部门综合验收，第4条第3款关于工程验收及结算的约定，在志达公司安装完毕后，通知森路公司初步验收，最终以电力部门的综合验收为准，结算数量按甲方验收合格数量为准。根据合同约定，志达公司实际完成数量尚未确定，依据志达公司提供的案涉工程验收证书，该证书中并没有对电力箱涵进行验收。因此，对志达公司要求支付的398万元剩余工程款及利息一审认定事实不清，应当予以驳回。

民生公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

滨河集团辩称：关于合同性质，本案系承揽合同纠纷，森路公司、民生公司与志达公司签订的施工承包合同约定就甲方向乙方采购预制电力箱涵达成一致，预制电力箱涵就是老百姓理解的水泥管，在合同中大量使用采购、供货、退货、换货等词汇描述双方的权利义务，合同第2条明确约定了产品规格，符合承揽合同中要求的“定做”，建设施工合同中要求有承包范围、承包内容、工期等专业条款，本合同中没有，且在实践中也没有关于电力箱涵的施工资质，所以本案的合同性质定性为承揽合同，适用法律正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

森路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回志达公司的诉讼请求或将该案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由志达公司承担。事实与理由：一、本案一审定性为承揽合同，不符合客观事实，本案应当是建筑工程施工合同纠纷。理由如下：涉案工程依据合同约定的施工范围能够明确志达公司的施工内容，志达公司在履行合同过程中不但有箱涵的制作更多的是合同约定的垫层整平施工，箱涵对接施工、密封连接点施工等等，因此涉案工程属于建筑施工合同。二、森路公司与民生公司虽然均是涉案工程实际施工单位，但是涉案工程款应当由民生公司进行支付，而不是森路公司。理由如下：1.依据一审查明的事实，首先志达公司在关于涉案工程施工时分别与民生公司和森路公司签订了书面合同。同一工程与两家公司签订合同，志达公司在一审调查过程中明确陈述是先与民生公司签订合同，之后又与森路公司签订合同。对于签订两份合同的履行主体，志达公司明确陈述是向民生公司完成的履行；2.在案件审理过程中，也已经查明民生公司自2018年2月24日至2020年1月23日累计支付工程款225万元，森路公司自2017年12月4日至2019年2月22日累计支付170万元，之后森路公司未再支付。从支付时间节点上看如果存在工程欠款也应当是民生公司承担支付义务。三、对于志达公司主张的工程款数额不予认可，志达公司要求支付利息损失无事实依据与法律依据。涉案工程未依据《预制电力箱涵施工承包合同》进行结算，并未达到支付工程款的条件，同时根据箱涵合同约定，5%的质保金亦未达到支付期限。首先，志达公司在庭审过程中提交的证据六竣工验收证书，即使该份证据是真实的，仅是可以说明环湖路工程竣工验收，至于涉案箱涵工程的实际按装数量在未进行结算的情况无法确认。综上，本案一审对涉案工程实际安装箱涵数量并未查明，且对涉案工程付款情况并未核实，民生公司应当对涉案工程安装数量的查明及付款承担责任。森路公司虽然对涉案工程存在部分施工，但对于实际安装部分的工程款已经支付完毕。二审法院应依法查明案件事实，以维护森路公司的合法权益。

志达公司辩称：两份《预制电力箱涵施工承包合同》，性质均为建设工程施工合同。志达公司按合同约定对涉案施工项目实际履行了电力箱涵的预制、装卸、运输、吊装，并经验收合格，且已投入使用。依据合同约定的进度，民生公司累计向志达公司支付了225万元，志达公司向其开具了发票，森路公司向志达公司累计支付了170万元，志达公司也向森路公司开具了相应发票。志达公司无法区分民生公司和森路公司在本案的地位，为保证志达公司能够及时收到工程付款，志达公司才与两公司签订了完全一样的施工承包合同。现志达公司已按合同实际履行了电力箱涵的安装，且已验收合格交付使用。因此，志达公司向上述两公司要求支付剩余工程款符合合同约定及法律规定。森路公司的上诉请求不应予以支持。

民生公司辩称：本案中的工程款支付及民生公司与志达公司签订的合同均是应森路公司的要求所为，该事实在一审判决中已认定。因此，本案中民生公司的款项支付是应森路公司委托进行的，民生公司不应承担付款义务。

滨河集团辩称：关于合同性质，本案系承揽合同纠纷，森路公司、民生公司与志达公司签订的施工合同约定就甲方向乙方采购预制电力箱涵达成一致，预制电力箱涵就是老百姓理解的水泥管，在合同中大量使用采购、供货、退货、换货等词汇描述双方的权利义务，合同第2条明确约定了产品规格，符合承揽合同中要求的“定做”，建设施工合同中要求有承包范围、承包内容、工期等专业条款，本合同中没有，且在实践中也没有关于电力箱涵的施工资质，本案定性为承揽合同适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

志达公司向一审法院起诉请求：1.判令民生公司和森路公司支付预制电力箱涵材料施工剩余工程款398万元；2.判令民生公司与森路公司支付利息损失（以508万元为基数，自2018年2月25日-2019年2月22日共362天按中国人民银行同期借款利率计算为242640元；以468万元为基数，自2019年2月23日起至2019年9月27日共216天按照中国人民银行同期贷款利率计算为133380元；以418万元为基数，自2019年9月28日起至2020年1月23日共117天按照中国人民银行同期贷款利率计算为57057元；以398万元为基数，自2020年1月24日起至实际偿付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令滨河集团对前述预制电力箱涵施工剩余工程款398万元和利息损失与民生公司、森路公司承担连带清偿责任；4.判令三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月，滨河集团做为发包方与民生公司做为承包方签订《华山片区部分市政道路工程（环湖路）建设工程施工合同》，约定由民生公司承建华山片区部分市政道路工程（环湖路）；工程内容为：第IV标段图纸范围内新建道路、桥涵、弱电、雨污水、热力、电力、路灯、交通设施等配套工程全部的施工、验收及保修工作；计划开工时间为2016年10月20日，工期540天；签约合同价暂定70396306.32元。

庭审中，民生公司陈述，其公司与滨河集团签订《华山片区部分市政道路工程（环湖路）建设工程施工合同》后，又将其承包的全部建设工程转包给森路公司，涉案工程实际由森路公司施工；对此，森路公司予以认可。

2017年11月28日，森路公司做为需货方、甲方，与志达公司做为供货方、乙方，签订《预制电力箱涵施工承包合同》（以下简称《电力箱涵施工合同（森路）》），合同约定：双方就甲方向乙方采购预制电力沟箱涵事宜达成一致，项目名称为济南市华山片区部分市政道路工程（第四标段）；施工内容为电力箱涵的供应、运输、安装。合同第二条约定：电力箱涵的规格及单价为“预制电缆隧道2.3m*2.4m（内空），长度2m/节；上顶下底厚0.25m；壁厚0.25m；混凝土强度等级为防水混凝C40P6；单位米；单价6500元（为施工全费用单价，含预制、运费、装卸费、安装费、税金17%）；备注预制、运输、安装壁厚250mm”，乙方按甲方要求提供的使用计划、设计图纸及相关技术要求加工制作运输至施工现场进行安装。合同第三条约定：乙方所提供的预制箱涵按甲方设计规范要求，无质量问题，乙方在预制箱涵到场后应通知甲方进行验收签字，甲方验收后方可进行下一步施工安装。合同第四条约定施工方式为甲方向乙方提供项目供货数量型号计划表，甲方负责电力沟的开挖、垫层施工及回填，垫层施工完毕后乙方进行预制箱涵的安装，安装完毕后通知甲方现场进行初步验收，最终以电力部门的综合验收为准，最终结算数量以甲方验收合格的数量为准，并经甲方总经理签字确认的结算单做为结算依据。第五条约定：合同暂定价款1170万元，签订合同后甲方支付乙方80万元材料预付款，乙方现场每安装400米甲方支付乙方一次工程款，支付至完成合格工程金额的75%，完工后甲乙核对工程量出具结算单，甲方支付至工程结算金额的90%，建设单位竣工验收合格后支付至工程结算金额的95%，其余5%作为保修金，保修期为两年。付款通过银行转账，凭发票进行支付，双方结算后，乙方须提交与本次结算金额等额的合格发票，乙方若未提供相应金额的正规发票，甲方有权暂不付款且不承担任何责任。

庭审中，志达公司向法庭提交其与民生公司签订的《预制电力箱涵施工承包合同》1份（以下简称（以下简称《电力箱涵施工合同（民生）》），该份合同没有标注签订时间，合同的格式、内容与《电力箱涵施工合同（森路）》完全一致。志达公司、民生公司及森路公司对2份合同的签订时间、签订目的表述不一。志达公司主张先与民生公司签订合同，后与森路签订合同，其当庭陈述“因担心工程结束后森路公司不能及时付款，因此与民生又签订了内容一致的合同”；森路公司认可志达公司表述的合同签订顺序，陈述“森路公司入场施工后，滨河集团变更设计，由现浇变更为箱涵，森路公司做为实际施工人预见到工程结算可能发生问题，志达公司与森路公司签订这份合同仅做为志达、森路、民生公司结算时对工程数量及价格的现场确认”；民生公司主张志达公司先与森路公司签订合同后，又与其签订内容相同的合同，原因是：民生公司承包了滨河集团的华山片区部分市政道路（环湖路）工程后，将全部工程转包给森路公司，志达公司与森路公司签订涉案合同，在领取合同款项时需要出具发票，因民生公司是环湖路工程的承包方，因此志达公司需向民生公司开具发票，为了方便财务走账，民生公司接受森路公司的委托，与志达公司签订了内容相同的合同。

庭审中，志达公司提供入库单27张，拟证明其按合同约定向涉案工地交付电力箱涵1200米，按合同单价6500元/米计算，共计793万元；提交付款凭证一宗，拟证明收到民生公司支付款项225万元、收到森路公司支付款项170万元，共计收到款项395万元，上述证据证明尚欠其款项398万元（793万-395万）未付。志达公司另提供其向森路公司、民生公司开具的发票一宗，拟证明向森路公司开具发票9张，金额共计90万元，向民生公司开具发票54张，金额共计5947500元。上述证据经质证，森路公司及民生公司对入库单总金额793万元、付款金额及发票均无异议，但森路公司认为，入库单只能确认电力箱涵的尺寸、外观符合合同要求，实际施工中出现破损会存在退货情况，因此实际安装数量应当以验收为准。志达公司不认可存在退货情况，森路公司未提供证据予以证实。森路公司当庭要求进行现场验收清点数量，其他当事人均无异议，庭后志达公司配合森路公司至现场验收清点，但森路公司表示因电力沟没有断电，未进行清点。

另查明，滨河集团提交竣工验收监督记录及质量整改报告证实涉案合同所在的华山片区部分市政道路工程（环湖路）于2019年8月30日验收整改完毕并交付使用。

一审法院认为，《预制电力箱涵施工承包合同》约定，志达公司按要求的规格预制电力箱涵，并负责运输、安装，甲方负责电力沟的开挖、垫层施工及回填，垫层施工完毕后志达公司进行预制箱涵的安装，根据合同双方当事人所设立的上述权利义务及履行内容，《预制电力箱涵施工承包合同》实质为承揽合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。志达公司分别与森路公司、民生公司签订了格式、内容完全一致的《预制电力箱涵施工承包合同》，根据庭审中森路公司与民生公司的陈述，森路公司系《华山片区部分市政道路工程（环湖路）建设工程施工合同》的实际施工人，涉案合同包含在该合同的施工内容中，因此《预制电力箱涵施工承包合同》的实际履行主体应为志达公司与森路公司。志达公司按合同约定向森路公司履行了电力箱涵的加工安装义务，森路公司应当按约支付合同价款，拖欠不付为违约，应当承担违约责任。根据道路工程施工的性质，涉案电力箱涵在后期施工过程中将被隐蔽，《预制电力箱涵施工承包合同》亦约定，预制箱涵到场由森路公司验收签字后方可进行施工安装，安装完毕后由森路公司现场验收后再进行回填施工，故森路公司对电力箱涵的安装负有及时验收、确认数量的责任，在有充分证据证明志达公司交付箱涵数量、且涉案合同所在的道路工程已全部竣工验收完毕并交付使用的情况下，森路公司以缺少验收资料，无法确定安装数量为由拒绝支付价款，理由不能成立，森路公司应当按入库单所证明的金额支付志达公司合同价款，志达公司要求森路公司支付398万元款项的诉讼请求，证据确实充分，一审法院予以支持；志达公司虽主张合同所涉工程已于2018年2月25日交付使用，但未提交证据予以证实，对合同中所约定的付款节点亦未提交证据，因此其主张的利息损失宜按证据证实的全部道路工程验收整改完毕时间（2019年8月30日）起算。志达公司要求民生公司承担共同还款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。志达公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》，要求滨河集团对涉案工程在未付工程款范围内承担连带责任，因涉案合同并非建设施工合同纠纷，因此不适用该解释规定，对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、济南市森路市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东志达砼科股份有限公司款项398万元；二、济南市森路市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东志达砼科股份有限公司利息损失（以398万元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍自2019年8月30日起计算至实际给付之日止）；三、驳回山东志达砼科股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费42104元，减半收取计21052元，财产保全费5000元，均由济南森路市政工程有限公司负担。

本案二审期间，民生公司提交如下证据：2021年3月1日森路公司给民生公司出具的承诺书一份；拟证明森路公司与志达公司签订的箱涵合同是双方真实意思表示，并已实际履行，民生公司与志达公司签订的箱涵合同未实际履行，该合同的签订仅是方便相关款项的走账，案涉款项支付方为森路公司，并非民生公司。志达公司质证称：该承诺书是2021年3月1日制作，该承诺书在在什么情况下制作不清楚，该承诺书是森路公司与民生公司之间的承诺，与志达公司、民生公司履行施工承包合同无关联性，该份承诺书并不能否认志达公司已经向民生公司实际履行了施工承包合同。而且，该承诺书的出现及民生公司的举证更证实了民生公司与志达公司已经履行了案涉的施工承包合同，民生公司让森路公司出具该承诺书是为了想逃避案涉施工承包合同的付款义务。森路公司质证称：对该证据真实性及证明目的无异议。滨河集团质证称：对证据真实性无异议，对其证明力由法院裁定。

对各方当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为1.涉案合同性质是承揽合同还是建筑施工合同，森路公司是否应承担还款义务；2.民生公司和滨河集团是否应当承担连带责任。

对于焦点1，本院认为，志达公司与森路公司签订的《预制电力箱涵施工承包合同》约定，志达公司按森路公司提供的使用计划、设计图纸及技术要求加工制作电力箱涵，森路公司负责电力沟的土建施工，施工完毕后志达公司进行预制电力箱涵的安装。上述合同约定符合承揽合同的法律特征，一审判决认定本案系承揽合同纠纷并无不当。志达公司与森路公司对此所提异议理由不能成立。志达公司提交的入库单及工程验收证书证实其履行了承揽义务且工程已通过竣工验收，现森路公司以无法确认箱涵数量及工程未验收为由拒绝履行剩余付款义务，理由不能成立，本院不予采信。

针对焦点2，本院认为，民生公司是涉案环湖路工程的承包人，森路公司与民生公司均认可民生公司将工程转包给森路公司，故森路公司系工程的实际施工人。虽然志达公司与民生公司签订内容相同《预制电力箱涵施工承包合同》，但志达公司提交的证据不能证实该合同实际履行，故一审判决认定涉案承揽合同的主体为森路公司和志达公司并无不当。志达公司、森路公司主张民生公司支付剩余价款，缺乏足够的事实及法律依据，本院不予支持。志达公司与滨河集团没有合同关系，根据合同相同性原则，志达公司上诉主张滨河集团承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。

综上，志达公司与森路公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4210403724元，由上诉人志达公司负担21052元、森路公司各负担2105219320元。

本判决为终审判决。

审判员　　宋海东

二〇二一年五月二十五日

书记员　　张希静