某某、某某城建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终1226号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月7日生，汉族，住于都县。

委托诉讼代理人：邱萍，江西明理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***城建设工程有限公司，住所地：赣州市赣州经济技术开发区西城区FB-06-1东江源大道东侧金岭东大道北侧方基赛纳春天三期3#楼22层2201。

法定代表人：夏强，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑梦芝，江西客家人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于都县卫生监督所，住所地：于都县贡江镇红旗大道35号。

法定代表人：徐志成。

被上诉人（原审被告）：于都县人民医院，住所地：于都县贡江镇。

法定代表人：钟章荣，该院院长。

委托诉讼代理人：金彩红，江西律嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱晓春，江西律嘉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***城建设工程有限公司（以下简称“轩城公司”）、于都县卫生监督所、于都县人民医院劳动争议一案，不服于都县人民法院（2019）赣0731民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人邱萍，被上诉人***城建设工程有限公司委托诉讼代理人刘承余、郑梦芝，被上诉人于都县人民医院委托诉讼代理人邱晓春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项判决；二、依法改判为确认上诉人***与被上诉人轩城公司存在劳动关系；三、依法改判被上诉人轩城公司向上诉人支付拖欠工资82635元，未签订劳动合同的双倍工资差额38500元，拖欠工资的赔偿金41317.5元，违法解除劳动合同的经济赔偿金21000元以及支付上诉人代为支付的垫付款11145元；四、依法改判被上诉人于都县卫生监督所、于都县人民医院对被上诉人轩城公司的上述给付义务承担连带清偿责任；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定邱某、张持彪不是被上诉人轩城公司在案涉项目的代理人认定事实错误，被上诉人轩城公司授权邱某、张持彪代为管理案涉项目工地，被上诉人轩城公司向邱某、张持彪出具了授权委托书，邱某、张持彪签订的《建设工程项目合伙协议》第六条第三款“由甲方（张持彪）与轩城公司签订的关于于都县卫生监督所、急救中心建设项目的承包合同及其他相关合同，并由甲方取得轩城公司的全部授权”可以印证以上事实。代理人聘用上诉人***到案涉建设项目上班，后果由被上诉人轩城公司承担，上诉人与被上诉人轩城公司已经形成事实劳动关系；二、一审法院认定被上诉人轩城公司不承担任何责任认定事实错误，适用法律错误，被上诉人轩城公司将案涉项目转包给不具有施工资质的自然人违反了禁止性规定，其签订的合同是无效的。据此，轩城公司应对上诉人承担用工主体责任，支付上诉人的工资、经济补偿金等；三、一审法院认为上诉人***为被上诉人轩城公司垫付款11145元未经轩城公司认定，无法确定该事实认定错误。邱某是案涉项目代理人，其在确认上诉人工资情况时予以签字确认11145元是上诉人***在2017年为案涉项目的外围围挡材料包工时垫付的款项，邱某签字确认产生的法律后果应当归于被上诉人轩城公司承担；四、被上诉人于都县卫生监督所、于都县人民医院作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；五、一审法院未调取本案事实的关键性证据，不仅程序违法，且导致了本案事实认定错误。

轩城公司辩称,一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；二、上诉人***在上诉状中认为案外人邱某、张持彪系答辩人是案涉项目的代理人，又认为答辩人将案涉项目违法发包给不具有施工资质的案外人邱某、张持彪，需承担用工主体责任，该论述互相矛盾、逻辑不通，无事实依据。案涉工程系案外人邱某、张持彪合伙承包，以答辩人名义承建的项目，案外人邱某、张持彪是上诉人***的实际雇佣者。上诉人认为答辩人应对其承担用工主体责任并支付工资、经济补偿金等，无事实和法律依据。承担用工主体责任与是否存在事实劳动关系是两个不同的法律关系，两者不能等同；三、上诉人***所诉的垫资款11145元，答辩人不知情也未确认，一审法院驳回其诉讼请求属于认定事实清楚，并无不当。

于都县人民医院辩称，答辩人与上诉人***不存在劳动关系，答辩人不是适格主体，上诉人***不是实际施工人。

于都县卫生监督所未提交答辩意见。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求:1.请求确认原告与被告***城建设工程有限公司存在劳动关系；2.请求被告***城建设工程有限公司向原告支付拖欠的工资82635元，未签订劳动合同的双倍工资差额38500元，拖欠工资的赔偿金41317.5元，违法解除劳动合同的经济赔偿金21000元以及原告代为垫付款11145元以上暂合计194597.5元；3.请求被告于都县卫生监督所、于都县人民医院对被告***城建设工程有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实如下：2016年7月1日，被告轩城公司中标取得于都县卫生监督所、于都县急救中心建设项目的承包建设，并签订了合同，合同并约定了工期、价款等。2016年7月5日，被告轩城公司又将工程项目给案外人张持彪承包建设，并签订《工程承包协议书》，承包方式实行包工包料、独立核算、自负盈亏的内部承包，施工现场的劳务人员由案外人张持彪聘用和管理。2016年7月15日，被告轩城公司向案外人邱某出具一份授权委托书，委托其代理参加该涉案工程的投标活动和办理投标相关事宜。2016年9月2日，案外人张持彪与邱某又签订一份《建设工程项目合伙协议》，约定由两人合伙承包该两项建设项目，协议还约定了双方的出资比例、利润及债务承担、退伙、合伙管理等事项。其中第六条第8项约定：“若甲、乙双方各自指定人员从事具体岗位工作的，工资报酬统一计入成本。（1）甲方指定张凭萍负责材料进场确认工作。（2）乙方指定***负责材料进场确认工作”。协议签订后，案外人张持彪和邱某即组织该工程项目的施工，2017年1月2日，原告在案外人邱某、张持彪处预支工资10000元。2018年6月7日，案外人邱某、张持彪出具了一份结算书，记载：“2017年带围档材料包工合计11145元，2016年12月至2018年5月合计15个月时，每月工资3500元，共52500元，二项合计63645元，上次以付工资款10000元”。施工过程中，被告轩城公司员工陈才龙受公司的委派，于2018年8月到该涉案工地，接管并负责建设项目的施工和管理工作，其间在2018年9月至2019年1月，原告会来工地处理之前工地的一些遗留问题，2019年2月1日被告轩城公司向原告转账支付了一笔金额为4665元的工资。此后，原告向于都县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方间的劳动关系并支付劳动报酬，于都县劳动争议仲裁委员会于2019年9月5日作出于劳仲定字（2019）第29号仲裁决定书，决定驳回原告的仲裁请求。为此，原告诉至一审法院，要求依法支持原告的上列诉讼请求。上述事实，有原告提供的《授权委托书》、领款单、银行交易明细、仲裁裁决书；被告轩城公司提供的《内部承包合同》、《建设工程项目合伙协议》及证人陈某出具的《情况说明》以及出庭作证的证词；被告人民医院提供的《建设工程施工合同》。经质证，可以作认定本案事实的依据。原告提供的《授权委托书》双方当事人对其合法性和真实性均无异，但被告认为该委托书仅能说明其为被告的代理人且代理事项为参加该涉案工程的投标活动和办理投标相关事宜，无法确定其为被告轩城公司在该涉案项目施工的代理人；原告提供的《送货单》、《报销单》、《班组完成工程量结算清单》、《民工工资发放明细表》因未经被告公司确认，被告对其真实性和关联性也提出异议，且原告未能提供其他证据佐证，故一审法院对上述证据的关联性不予认定。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，据庭审查明的事实，原告并未与被告轩城公司签订劳动合同，其工作也非被告轩城公司安排，并不受被告轩城公司的管理，同时原告也未能提供充分的证据证明其与轩城公司形成事实劳动关系，因此原告主张确认与被告轩城公司存在劳动关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；原告基于劳动关系所主张的支付拖欠工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、拖欠工资的赔偿金、违法解除劳动合同的经济赔偿金并由被告人民医院和于都县卫生监督所承担连带责任的诉讼请求，一审法院也不予支持；原告主张要求被告轩城公司支付其垫付款11145元的诉讼请求，因被告轩城公司并未确认，无法确定该事实，故对该诉讼请求一审法院不予支持。至于案外人邱某、张持彪是否尚欠原告劳务工资，系另一种法律关系，原告可以普通民事诉讼主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告***与被告***城建设工程有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人***提交以下证据：证据一、于都县卫生监督所及急救中心项目内部管理协议，拟证明***自2016年12月至2019年6月一直在涉案工地上班，2018年8月20日后也在案涉工地上班，而不是轩城公司主张的2018年8月以后只偶尔处理案涉工地的遗留问题；证据二、企业活期明细信息，拟证明被上诉人于都县卫生监督所为保证被上诉人轩城公司涉案项目农民工工资发放，向轩城公司专款支付农民工工资。被上诉人轩城公司质证认为，对证据一的三性及证明对象均持有异议，该协议是***的胞兄邱某与另一合伙人张持彪针对其2016年9月2日签订的建设工程项目合伙协议达成的补充协议，系其处理内部的协议，与本案及被上诉人轩城公司无关，不能证明上诉人与被上诉人轩城公司之间具有劳动用工关系。对证据二的三性及证明对象均有异议，上诉人其胞兄邱某与张持彪在承包于都县卫生监督所工程项目期间，由于其拖欠农民工工资导致农民工上访，根据政府劳动监管部门的要求由被上诉人轩城公司垫付资金替邱某、张持彪代发农民工工资，不能达到上诉人所主张的证明目的。被上诉人于都县人民医院质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均持有异议，其提交的是复印件，该复印件可以说明上诉人与于都县人民医院不存在劳动关系，于都县人民医院不是适格主体。对第二组证据以法院查明的事实为准。本院认为，证据一是复印件，无法核对真实性，本院不予采信；对证据二的真实性、合法性予以确认，但该证据与本院的争议焦点不具有关联性，无法达到证明目的，本院不予采信。

上诉人***申请证人邱某出庭作证，拟证明***自2016年12月至2019年6月一直在涉案工地上班，***的月工资为3500元；***代轩城公司垫付了工程款11145元。被上诉人轩城公司质证认为，证人证言不具备任何法律效力，证人是上诉人的弟弟，而且邱某就是案涉工程的实际承包人，2016年9月2日邱某与张持彪签订的案涉项目合伙协议第六条第八项约定由其指定本案上诉人***代表其参与合伙项目的材料进出场的确认工作。因此，证人证言不能作为本案定案依据。被上诉人于都县人民医院质证认为，由法院依法认定。本院认为，证人邱某与上诉人***是兄弟，双方存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其证人证言不能单独作为认定事实的依据，无法达到证明目的。

对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人***主张与被上诉人轩城公司存在劳动关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。具体到本案，被上诉人轩城公司将中标的案涉建设项目以包工包料的方式发包给了案外人邱某、张持彪，邱某、张持彪内部约定由邱某指定***负责材料进场确认工作，上诉人***是受邱某的雇佣负责案涉建设项目的相关工作，被上诉人轩城公司不向上诉人***安排工作，也不对上诉人***进行有效的直接的管理，双方不存在管理与被管理的人身隶属关系，不符合劳动关系的本质特征，不成立劳动关系，上诉人***基于劳动关系产生的其他诉讼请求均不能成立。上诉人***主张一审程序违法，无事实与法律依据，本院不予采信。综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林　姗

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　宋玉玲

二〇二〇年四月二十九日

代理书记员　　刘敏慧

代理书记员　　管燕梅