广东丰晟电气科技有限公司与韶关市工商行政管理局、广东省工商行政管理局工商行政管理(工商)一审行政判决书

广东省韶关市武江区人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤0203行初225号

原告：广东丰晟电气科技有限公司（下称：丰晟科技公司），住所地：韶关市武江区沐溪大道168号韶关市辉越科技创业服务有限公司科研服务楼A209、A211室。

法定代表人：侯朝霞，“丰晟科技公司”董事长。

委托代理人：谭国锋，“丰晟科技公司”公司总经理。

委托代理人：张邦荣，广东冠杰律师事务所律师。

被告：韶关市工商行政管理局（下称：韶关市工商局），地址：广东省韶关市武江区惠民南路32号。

法定代表人：欧新全，“韶关市工商局”局长。

出庭负责人：黄少洲，“韶关市工商局”副局长。

委托代理人：沈明建，“韶关市工商局”法规科副科长。

委托代理人：李欣，“韶关市工商局”经济检察支队科员。

被告：广东省工商行政管理局（下称：广东省工商局），地址：广东省广州市天河区体育西路57号。

法定代表人：麦教猛，“广东省工商局”局长。

委托代理人：肖纯辉，“广东省工商局”法规处主任科员。

委托代理人：张俊杰，广东金桥百信律师事务所律师。

原告“丰晟科技公司”诉被告“韶关市工商局”“广东省工商局”工商行政处罚、行政复议一案，原告不服被告“韶关市工商局”于2018年2月23日作出的韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》，于2018年5月22日向被告“广东省工商局”提出复议申请。被告“广东省工商局”于2018年7月4日作出粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》。原告仍不服，于2018年7月25日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月30日受理后，于2018年8月1日向被告“韶关市工商局”“广东省工商局”邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月26日公开开庭审理了本案。原告“丰晟科技公司”的委托代理人谭国锋、张邦荣，被告“韶关市工商局”的负责人黄少洲及委托代理人沈明建、李欣，被告“广东省工商局”的委托代理人肖纯辉、张俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年2月23日，被告“韶关市工商局”作出韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》，内容包括：经查实，当事人自行设计内容，于2017年7月16日印制了50份彩色广告宣传单，每张费用0.15元，印刷费用共计7.5元。每份单张与一份信函组成一组材料，部分通过邮政快递形式寄到韶关相关贫困村的驻村干部处，用于自我宣传并希望获得合作机会。当事人主要涉嫌存在以下违法行为：1、彩色广告宣传单的背面最下方标注有“此宣传单张最终解释权归广东丰晟电气科技有限公司所有”字样，涉嫌违反《合同违法行为监督处理办法》第十一条：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（四）解释格式条款的权利”的规定，属于经营者在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利的行为。鉴于当事人的行为尚未引发恶劣的社会影响和公众投诉，根据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”的规定，决定对当事人给予警告。2、当事人的彩色广告宣传单中使用了“最早”“最大”等最高级形容词，并无法对该宣传的真实性进行证明，涉嫌违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”的规定，属于广告中使用最高级用语的行为。当事人的彩色广告宣传单和信函中使用或者变相使用“省纪委”“市纪委”“省政府办公厅”“市财政局”“东莞市长安镇”等国家机关的名义或者形象，未经上述单位同意，且容易使广告阅读者产生当事人与相关国家机关及相关扶贫项目之间存在特定联系的印象。当事人的上述行为涉嫌违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”的规定，属于广告中使用或者变相使用国家机关的名义或者形象的行为。根据《广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”的规定，决定对当事人做如下处罚：没收广告费用7.5元，处20万元罚款。3、当事人的彩色广告宣传单和信函中标注有保证收益达10%以上的内容，涉嫌违反《广告法》第二十五条“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外”的规定，属于在广告中含有对未来收益作出保证性承诺的行为。根据《广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的;”的规定，决定对当事人处以广告费用一倍的罚款，即罚款7.5元。当事人的实际住所为韶关市××村商贸城D栋七楼，与营业执照中登记的住所“韶关市武江区沐溪大道168号韶关市辉越科技创业服务有限公司科研服务楼A209、A211室”并不相符，涉嫌违反《公司法》第七条第三款“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”的规定，属于公司登记事项发生变更时，未按规定办理有关变更登记的行为。根据《公司法》第二百一十一条第二款“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”的规定，决定责令当事人在十五个工作日内办理住所变更登记。综上，对当事人依法作出如下处罚：1、责令在十五个工作日内办理住所变更登记；2、对在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利的行为给予警告；3、依法没收发布上述违法广告的广告费用，共计人民币7.5元；4、依法对发布上述违法广告的行为处以罚款200007.5元。

2018年7月4日，被告“广东省工商局”作出粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》，认为：一、关于申请人的行为是否属于《中华人民共和国广告法》调整范围。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。本案，申请人通过邮寄宣传单和信函的方式向目标客户推销其光伏产品及安装服务，属于《中华人民共和国广告法》调整的商业广告行为。二、关于申请人的行为是否违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定。《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。国家机关的名义和形象代表着国家利益和社会公共利益，如果用于广告，会使广告受众产生该广告中的商品与国家机关存在特定联系的误解，即有损国家机关公平公正的形象，也会对其他企业构成不正当竞争。本案，申请人在广告中使用“省纪委”“市纪委”“省政府办公厅”“市财政局”“东莞市长安镇”等国家机关的名义，且未经上述单位同意，被申请人认为上述行为容易使广告阅读者产生申请人与相关国家机关及相关扶贫项目之间存在特定联系的印象，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项的规定，并无不当。另外，《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”。广告应当真实、客观的介绍商品或者服务。在激烈竞争的商业社会，广告主希望树立商品与服务的“最好”的形象，以此吸引消费者。但任何商品的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化用语，违背事物不断发展变化的客观规律，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争，因此，法律予以明确禁止。本案，申请人在涉案广告中使用“最大”等字样对光伏产品安装服务进行描述，违背事物不断发展变化的客观规律，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争。被申请人认为申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，并无不当。三、关于申请人是否再次印制并发布了违法广告的问题。根据被申请人复议提交的证据，申请人在2017年10月11日的询问笔录中承认，其在国庆节前通过邮政快递的方式向韶关市辖区内30-40个贫困村邮寄涉案宣传材料，并向被申请人提交了于2017年7月16日印制50份彩色广告宣传单的收据。因此，被申请人认定申请人再次印制并发布了违法广告，并无不当。另外，《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”。本案，申请人违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）（三）项的规定，被申请人认为申请人的行为尚未引发恶劣的社会影响和公众投诉，对其处以二十万元的罚款，属于在法定范围内选择最低幅度予以处罚，亦无不当。综上，被申请人的具体行政行为并无明显不当，申请人的复议请求没有事实和法律依据，不予支持。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告“韶关市工商局”作出的韶工商检处字〔2018〕11号行政处罚决定。

原告“丰晟科技公司”诉称，一、被告“韶关市工商局”没有证据证明原告存在“再次印制并发布违法广告”的行为。原告代理律师到被告“广东省工商局”调阅该案件的卷宗时，已经清楚知道：“办案部门在2017年10月对原告开展第二次调查时，确实无法提供宣传单张”。因此，原告认为：本案中，只有原告的陈述而没有证据可以证明原告事实上存在“再次印制并发布违法广告”行为的时候，被告“韶关市工商局”对原告作出处罚，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的规定。二、被告“韶关市工商局”误导原告开出的唯一收据作为二次印刷的依据。原告在接受被告“韶关市工商局”第二次调查时，因被告“韶关市工商局”办案人员存在误导和诱供的行为，应“韶关市工商局”办案人员的要求，原告应被告“韶关市工商局”的要求提供了一张印制50份彩色广告宣传单的收据，该收据的金额是人民币7.5元。根据“举证责任倒置”的相关规定，显然被告“韶关市工商局”对原告作出的行政处罚是严重违背该规定的。因为，原告无需证明自己的行为合法，但是被告“韶关市工商局”必须证明原告的行为违法。综上，为维护自身合法利益，特提起行政诉讼，请求法院依法判令：一、撤销被告“韶关市工商局”作出的韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定》和被告“广东省工商局”作出的粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》。二、由两被告承担本案诉讼费用。

原告“丰晟科技公司”向本院提交了以下证据材料：

1、韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》；

2、粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复决定书》；

3、证明。

被告“韶关市工商局”辩称,原告的陈述是本案认定违法事实的证据。《行政处罚法》第三十七条规定：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条规定：办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）证人证言；（四）视听资料、计算机数据；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。第二十五条规定：办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。根据《行政处罚法》第三十七条、《程序规定》第二十三条第（五）项的规定，原告在我局2017年10月11日询问调查的《询问笔录》中的陈述属认定违法事实的证据。在2017年12月7日询问调查时原告陈述了印制广告单的事实并向我局提供了印制广告单的收据，根据《程序规定》第二十五条的规定，原告提供印制广告单的收据属认定违法事实的证据。因此上述证据我局是依法收集的，应当是认定原告违法事实的证据。综上所述，我局认定原告的违法事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，定性准确，处罚恰当。原告起诉的理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持本局依法作出的具体行政行为。并由此引发的行政诉讼而发生的诉讼费用应由原告承担。

被告“韶关市工商局”向本院提交以下证据材料，但未提交相关法律依据：

广东丰晟电气科技有限公司发布违法广告案卷宗一套（正、副卷）。

被告“广东省工商局”辩称，一、我局审理该行政复议案件符合法定程序。原告不服“韶关市工商局”（以下简称被申请人）的韶工商检处字〔2018〕11号行政处罚决定，于2018年5月22日向我局提出行政复议申请（证据一），我局依法予以受理（证据二），并通知被申请人进行答复（证据三）。经审查原告、被申请人提交的材料后（证据四），我局于2018年7月4日作出《行政复议决定书》（粤工商复决字〔2018〕第67号）（证据五），并分别送达给各方当事人（证据六）。上述处理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七、二十三、三十一条的规定。二、我局作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。（一）行政复议认定的事实。2017年4月28日，被申请人的执法人员依法对原告进行监督检查，发现原告印制的广告宣传单中含有“此宣传单张最终解释权归广东丰晟电气科技有限公司所有”“我公司是最早进驻韶关地区的光伏应用企业，在韶关光伏电站安装量最大”“韶关市纪委对口翁源县江尾镇连溪村光伏扶贫项目”“省纪委对口南雄灵潭村光伏扶贫项目”“广东省政府办公厅对口乐昌和村光伏扶贫项目”“郑重承诺：年收益保证10%以上没达到不收钱”等内容，存在多处涉嫌违法的情形。2017年5月8日，原告到被申请人处接受询问调查，被申请人认为申请人的行为暂未造成明显的社会危害，对申请人涉嫌违法的行为予以口头告知并口头责令其及时改正。随后，原告向被申请人提交了一份《关于我公司广告宣传情况的认识说明》，表示意识到广告宣传错误，并将剩余的所有70余份广告宣传单交至被申请人处。2017年10月10日，被申请人接到匿名举报材料，反映原告涉嫌继续沿用原有的广告宣传内容对外宣传。被申请人于2017年10月30日立案进行调查。被申请人查明：原告自行设计内容，于2017年7月16日印制了50份彩色广告宣传单，每张费用0.15元，印刷费用共计7.5元。上述宣传单与2017年4月28日查获的宣传单内容一样。每份宣传单与一份自行打印的信函组成一组材料，部分通过邮政快递形式寄到韶关相关贫困村的驻村干部处，用于自我宣传并希望获得合作机会。其中，信函中含有以下内容：“我公司自去年至今在全市范围都安装了不少光伏扶贫项目。在全市光伏扶贫项目中比较有代表性的光伏扶贫项目有：①省纪委对口南雄灵潭村320KW光伏扶贫项目。②市纪委对口翁源连溪村150KW光伏扶贫项目。③省政府办公厅对口和村光伏扶贫项目。④市财政局对口曲江大塘光伏扶贫项目。⑤东莞市长安镇对口龙仙坡下村光伏扶贫项目……”“我公司向领导您郑重承诺：建设质量、发电效果、售后服务等如不比同行优良，且年收益没达到10%以上（按现有电网收购电价)，本公司愿以质保金补足给该项目的收益差额”等。根据以上查明情况，被申请人认为原告主要存在以下违法行为：1、彩色广告宣传单的背面最下方标注有“此宣传单张最终解释权归广东丰晟电气科技有限公司所有”字样，涉嫌违反《合同违法行为监督处理办法》第十一条：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（四）解释格式条款的权利”的规定，属于经营者在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利的行为。鉴于申请人的行为尚未引发恶劣的社会影响和公众投诉，根据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”的规定，被申请人决定对原告给予警告。2、彩色广告宣传单中使用了“最早”“最大”等最高级形容词，并无法对该宣传的真实性进行证明，涉嫌违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语”的规定，属于广告中使用最高级用语的行为。彩色广告宣传单和信函中使用或者变相使用“省纪委”“市纪委”“省政府办公厅”“市财政局”“东莞市长安镇”等国家机关的名义或者形象，未经上述单位同意，且容易使广告阅读者产生当事人与相关国家机关及相关扶贫项目之间存在特定联系的印象。原告的上述行为涉嫌违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”的规定，属于广告中使用或者变相使用国家机关的名义或者形象的行为。根据《广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”的规定，被申请人决定对申请人做如下处罚：没收广告费用7.5元，处20万元罚款。3、彩色广告宣传单和信函中标注有保证收益达10%以上的内容，涉嫌违反《广告法》第二十五条“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外”的规定，属于在广告中含有对未来收益作出保证性承诺的行为。根据《广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的;”的规定，被申请人决定对原告处以广告费用一倍的罚款，即罚款7.5元。4.原告的实际住所为韶关市××村商贸城D栋七楼，与营业执照中登记的住所“韶关市武江区沐溪大道168号韶关市辉越科技创业服务有限公司科研服务楼A209、A211室”并不相符，涉嫌违反《公司法》第七条第三款“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”的规定，属于公司登记事项发生变更时，未按规定办理有关变更登记的行为。根据《公司法》第二百一十一条第二款“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”的规定，被申请人决定责令原告在十五个工作日内办理住所变更登记。2018年1月22日，被申请人向原告直接送达了《行政处罚听证告知书》（韶工商检听告字〔2018〕401号），告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。原告签收后当场提出要求举行听证。按照《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的相关规定，被申请人于2018年2月6日公开举行听证，并于2月11日做出维持决定。2018年2月23日，被申请人作出韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》，决定对当事人依法作出如下处罚：1、责令在十五个工作日内办理住所变更登记；2、对在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利的行为给予警告；3、依法没收发布上述违法广告的广告费用，共计人民币7.5元；4、依法对发布上述违法广告的行为处以罚款200007.5元。以上两项罚没款合计200015元。被申请人提交的证据有：《立案审批表》《行政处罚决定书》《行政处罚听证告知书》《听证笔录》《现场笔录》《询问笔录》、印制彩页的收据、广告宣传单张和信函模板、《关于我公司广告宣传情况的认识说明》等。（二）我局作出复议决定的理由和依据。我局认为，被申请人作出的韶工商检处字〔2018〕11号行政处罚决定是否合法，是本行政复议案的争议焦点。一、关于原告的行为是否属于《中华人民共和国广告法》调整范围。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。本案，原告通过邮寄宣传单和信函的方式向目标客户推销其光伏产品及安装服务，属于《中华人民共和国广告法》调整的商业广告行为。二、关于原告的行为是否违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定。《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。国家机关的名义和形象代表着国家利益和社会公共利益，如果用于广告，会使广告受众产生该广告中的商品与国家机关存在特定联系的误解，即有损国家机关公平公正的形象，也会对其他企业构成不正当竞争。本案，原告在广告中使用“省纪委”“市纪委”“省政府办公厅”“市财政局”“东莞市长安镇”等国家机关的名义，且未经上述单位同意，被申请人认为上述行为容易使广告阅读者产生原告与相关国家机关及相关扶贫项目之间存在特定联系的印象，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项的规定，并无不当。另外，《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定:“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。广告应当真实、客观的介绍商品或者服务。在激烈竞争的商业社会，广告主希望树立商品与服务的“最好”的形象，以此吸引消费者。但任何商品的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化用语，违背事物不断发展变化的客观规律，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争，因此，法律予以明确禁止。本案，申请人在涉案广告中使用“最大”等字样对光伏产品安装服务进行描述，违背事物不断发展变化的客观规律，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争。被申请人认为原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，并无不当。三、关于原告是否再次印制并发布了违法广告的问题。根据被申请人复议提交的证据，原告在2017年10月11日的询问笔录中承认，其在国庆节前通过邮政快递的方式向韶关市辖区内30-40个贫困村邮寄涉案宣传材料，并向被申请人提交了于2017年7月16日印制50份彩色广告宣传单的收据。因此，被申请人认定原告再次印制并发布了违法广告，并无不当。另外，《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”。本案，申请人违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）（三）项的规定，被申请人认为申请人的行为尚未引发恶劣的社会影响和公众投诉，对其处以二十万元的罚款，属于在法定范围内选择最低幅度予以处罚，亦无不当。基于上述理由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，我局决定维持被申请人作出的韶工商检处字〔2018〕11号行政处罚决定。综上，我局作出的粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。恳请法院依法予以维持。

被告“广东省工商局”向本院提交以下证据材料，但未提交相关法律依据：

1、原告提交的行政复议申请材料；

2、《行政复议受理案件通知书》；

3、《行政复议答复通知书》；

4、被申请人提交的复议答复材料；

5、粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复决定书》；

6、送达回证。

经庭审质证，对原告提供的证据，被告“韶关市工商局”对证据1、2无异议，证据3真实性、合法性、关联性均有异议；被告“广东省工商局”对证据1关联性有异议，证据2无异议，证据3真实性、合法性、关联性均有异议

对被告“韶关市工商局”提供的证据，原告对证据真实性、关联性无异议，合法性有异议；被告“广东省工商局”对证据无异议。

对被告“广东省工商局”提供的证据，原告对证据真实性、关联性无异议，合法性有异议；被告“韶关市工商局”对证据无异议。

经审理查明，“丰晟科技公司”成立于2015年6月24日，营业执照上登记的住所地为“韶关市武江区沐溪大道168号韶关市辉越科技创业服务有限公司科研服务楼A209、A211室”，经营范围为：电气设备的研究、设计、开发；太阳能光伏设备及元器件的研究、设计、开发；太阳能发电设备、光热发电设备、水力发电设备的研究、设计开发及安装；销售：太阳能光伏设备及元器件、空气能热水器、电子产品、电源逆变器、蓄电池、UPS（不间断电源）、LED产品、汽车充电桩、太阳能发电设备、光热发电设备、水力发电设备；风能发电、生物能发电、沼气发电的研究、开发及技术培训、技术转让；受企业委托进行企业管理服务；以自有资金进行项目投资。（依法经须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）

2017年5月期间，被告“韶关市工商局”在对“丰晟科技公司”进行监督检查的过程中，发现“丰晟科技公司”的实际住所与营业执照中登记的住所不一致，且存在对外发放广告宣传单的行为。经“韶关市工商局”调查询问，“丰晟科技公司”确认以对外邮寄一份A4广告彩页及一份宣传信的方式宣传其公司。其中A4广告彩页中印有“郑重承诺：年收益保证10%以上，没达到、不收钱！”字样，还印有“韶关地区现建成光伏扶贫电站成功案例（部分）：韶关市纪委对口翁源县江尾镇连溪村光伏扶贫项目、省纪委对口南雄灵潭村光伏扶贫项目、乐昌市扶贫办对口乐昌黄坌村光伏扶贫项目、广东省政府办公厅对口乐昌和村光伏扶贫项目”等彩图。宣传信内容为：“您好，打扰了，如有工作上的妨碍，敬请谅解。我是广东丰晟电气科技有限公司总经理谭国锋。我公司是一家以专业光伏发电和城乡亮化工程为主的新能源企业，是光伏行业中最早进驻韶关地区的新能源企业之一，总部在韶关市联莞韶产业园内，产品展厅在韶关市浈××区××村××村。自从国家推出‘精准扶贫，精准脱贫’政策以来，中央指出光伏扶贫作为十大精准扶贫项目之一，各省、市、县都在力推光伏作为产业扶贫项目。在我市，在诸多扶贫单位的信任下、认可中，我公司自去年至今在全市范围都安装了不少光伏扶贫项目。在全市光伏扶贫项目中比较具有代表性的光伏扶贫项目有：①省纪委对口南雄灵潭村320KW光伏扶贫项目。②市纪委对口翁源连溪村150KW光伏扶贫项目。③省政府办公厅对口和村光伏扶贫项目。④市财政局对口曲江大塘光伏扶贫项目。⑤东莞市长安镇对口龙仙陂下村光伏扶贫项目……，到目前为止全市约有80个村用了光伏作为产业扶贫项目。领导，如果您对口帮扶的村也有用光伏发电作为产业扶贫的意向，是否也给我公司合作的机会。我公司向领导您郑重承诺：建设质量、发电效果、售后服务等如不比同行优良，且年收益没在到10%以上（按现有电网收购电价），本公司愿以质保金补足给该项目的收益差额。”

“韶关市工商局”执法人员向“丰晟科技公司”口头告知其上述行为涉嫌违法发布广告，同时责令其改正，“丰晟科技公司”表示其已意识到对外广告宣传的错误，将其公司印刷的广告宣传单70余份交给“韶关市工商局”。“丰晟科技公司”上交的广告宣传单除了其对外邮寄过的A4广告彩页外，还有其他印有“收益保证：我公司是最早进驻韶关地区的光伏应用企业，在韶关光伏电站安装量最大。凡是我公司建设安装的项目，我们都会以优质、实惠的产品与之合作。定期派专业人员上门维保，并保证收益达10%以上，如项目运行一年达不到10%以上，本公司愿以质保金补足该项目的收益差额”等宣传文字的广告彩页。

2017年10月10日，被告“韶关市工商局”接群众匿名举报，称“丰晟科技公司”的广告宣传涉嫌违法，举报材料包括“丰晟科技公司”印刷的A4广告彩页、宣传信。

2017年10月11日，被告“韶关市工商局”对“丰晟科技公司”总经理谭国锋进行调查询问，谭国锋明确表示国庆前通过邮政快递的方式向韶关市辖区内30-40个贫困村邮寄了宣传单张，包括一份其公司自行设计的彩色广告及一份宣传信件，彩色广告是在网上找广告公司，0.15-0.2元/张，印了50张，其公司本次制作发放的宣传单张与2017年5月前对外发放的广告宣传单是一样的

2017年10月30日，被告“韶关市工商局”对“丰晟科技公司”的涉嫌违法行为进行立案调查。

2017年12月7日，被告“韶关市工商局”再次对“丰晟科技公司”总经理谭国锋进行调查询问。在该次调查询问时，谭国锋表示：其公司的广告宣传单是在明珠复印部印制的，每张0.15元，共印了50张，总计7.5元。同时还向“韶关市工商局”提交了明珠复印部出具于2017年7月16日的收款收据。

2018年1月12日，被告“韶关市工商局”向“丰晟科技公司”发出韶工商检听告字〔2018〕401号《行政处罚听证告知书》，将拟对“丰晟科技公司”作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容进行了告知，同时告知“丰晟科技公司”有陈述、申辩和要求举行听证的权利。

因“丰晟科技公司”要求举行听证，被告“韶关市工商局”于2018年1月26日作出韶工商听字〔2018〕1号《行政处罚听证通知书》，决定于2018年2月6日就“丰晟科技公司”涉嫌发布违法广告一案举行听证。

2018年2月6日，听证会如期举行。被告“韶关市工商局”在会上充分听取“丰晟科技公司”的陈述、申辩意见后，于2018年2月23日作出韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》，对“丰晟科技公司”作出“1、责令在十五个工作日内办理住所变更登记；2、对在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利的行为给予警告；3、依法没收发布上述违法广告的广告费用，共计人民币7.5元；4、依法对发布上述违法广告的行为处以罚款200007.5元。”的行政处罚。

“丰晟科技公司”不服上述行政处罚，于2018年5月22日向被告“广东省工商局”提出复议申请。“广东省工商局”于2018年5月23日作出粤工商复受字〔2018〕第67号《行政复议受理案件通知书》，受理了“丰晟科技公司”的复议申请，同时还向“韶关市工商局”发出粤工商复通字〔2018〕第67号《行政复议答复通知书》，要求“韶关市工商局”在10日内提交书面答复及当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

2018年6月1日，“韶关市工商局”向“广东省工商局”递交《被申请人答复书》及相关证据材料。

“广东省工商局”经审查，于2018年7月4日作出粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》，维持了“韶关市工商局”作出的行政处罚决定。

“丰晟科技公司”仍不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，庭审中，“丰晟科技公司”总经理谭国锋对其于2017年10月11日、2017年12月7日在“韶关市工商局”询问笔录中关于其公司于国庆前又对外邮寄广告彩页、宣传信以及其公司的在明珠复印部印制50张广告彩页，共计7.5元的陈述予以否认，主张其公司在2017年5月被口头责令改正之后就没有再对外邮寄过A4广告彩页及宣传信。同时提交明珠复印部于2018年9月25日出具的证明予以佐证，该证明内容为：“本店是武江区明珠复印部，广东丰晟电气科技有限公司的谭国锋先生是我店的多年老客户，谭先生于2017年10月左右来我店要求我店为其开具一张《收据》，金额是人民币柒点伍元，收据开具时间是2017年7月16日，现本店出具本《证明》，证明内容如下：广东丰晟电气科技有限公司以及谭国锋先生并没有在本店印刷该公司双面彩色宣传广告单张，因为按照市场价格，零点壹伍元/张的价格是绝对亏本的生意。特此证明”。

对谭国锋关于“国庆前通过邮政快递的方式向韶关市辖区内30-40个贫困村邮寄了宣传单张，包括一份其公司自行设计的彩色广告及一份宣传信件”的陈述，“韶关市工商局”明确表示未作调查核实。

本院认为，被告“韶关市工商局”作出的韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》部分违法，被告“广东省工商局”作出的粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》不合法。

一、《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”国务院《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”根据上述法律、行政法规的规定，被告“韶关市工商局”作为韶关地区的工商行政管理部门，对本行政区域内的广告活动有监督管理的法定职责，对公司登记方面的事项也有管理职责。

二、《中华人民共和国公司法》第七条第三款规定：“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”国务院《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条第一款规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”根据上述规定，公司的实际情况必须与营业执照记载的事项相符，营业执照记载的事项发生变更时，应当办理变更登记，换发营业执照，否则，由公司登记机关责令限期登记，逾期不登记的，延迟1至10万元的罚款。本案中，“丰晟科技公司”承认其公司实际住所与营业执照中登记的不相符，在其未办理变更登记的情况下，“韶关市工商局”作为公司登记机构，责令“丰晟科技公司”在十五个工作日内办理住所变更登记，证据确凿，适用法律、法规正确。

三、《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第（六）项规定：“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著的方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作了含有下列内容的规定：……（六）规定经营者单方享有解释权或者最终解释权；”第十五条规定：“经营者违反本办法第十二条、第十三条规定，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以单处或者并处警告，违法所得三倍以下、但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”根据上述规定，经营者的宣传单中含有“经营者单方享有解释权或者最终解释权”的内容是违法的，由工商行政部门责令改正，可以单处警告，或者并处警告、违法所得三倍以下，不超过30000元的罚款，没收违法所得的，处10000元以下罚款的行政处罚。本案中，“丰晟科技公司”印制的广告、宣传单中含有“此宣传单张最终解释权归广东丰晟电气科技有限公司所有”的内容，“韶关市工商局”对“丰晟科技公司”该行为处以警告的行政处罚，证据确凿，程序合法。

四、至于被告“韶关市工商局”对“丰晟科技公司”违法发布广告的行为进行行政处罚的问题，《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”因此，中华人民共和国境内的商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动称之为广告。广告是传播信息的一种方式，其目的在于推销商品、服务，推进一种事业或引起发布广告者所希望的其他反映，使用户或者消费者得到发布者发布的信息，是广告的最终目的，因此，商品经营者或服务提供者发布的广告应有特定的接受对象，该对象为广告发布者预期接受广告的公众。

本案中，“韶关市工商局”认定“丰晟科技公司”存在于2017年7月16日印制了50份彩色广告宣传单，每张费用0.15元，印刷费用共7.5元，每份彩色广告宣传单与一份“丰晟科技公司”自行打印信函组成一组材料，部分通过邮政快递形式寄到韶关相关贫困的驻村干部处，用于自我宣传并希望获得合作机会，该彩色广告宣传单及信函中均含有《中华人民共和国广告法》禁止的用语或情形的事实，决定对“丰晟科技公司”上述行为处以没收发布上述违法广告的广告费用7.5元，罚款200007.5元的行政处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第七十条第（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……”的规定，行政机关作出行政行为，应当有相应的证据证明其认定的案件事实。人民法院审理行政案件，遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，需要审查被诉行政行为所认定的事实是否属实，证明是否充足。主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。因此，“韶关市工局”在本案中需提供证据证明“丰晟科技公司”存在发布上述违法广告的事实。

现“韶关市工商局”仅凭“丰晟科技公司”经理谭国锋所作陈述及明珠复印部出具的收款收据，未对上述违法广告的目标客户、发布方式、发布费用进行调查，就认定“丰晟科技公司”存在发布违法广告、发布广告的费用7.5元的事实。在谭国锋作出相反陈述及明珠复印部明确表示“丰晟科技公司”并未在其店印刷双面彩色宣传广告单张的情况下，仅凭现有证据，无法认定“韶关市工商局”作出“没收发布上述违法广告的广告费用7.5元，并对“丰晟科技公司”发布上述违法广告的行为处以罚款200007.5元”的行政处罚证据确凿。另外，即使“丰晟科技公司”存在违法发布广告的行为，其发布广告的费用也并非其自述印刷广告彩页的7.5元，而是“丰晟科技公司”向其广告接受对象邮寄A4广告彩页及宣传信的费用。因此，“韶关市工商局”认定“丰晟科技公司”发布了违法广告，且发布费用7.5元，事实不清，主要证据不足。

五、根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项有关“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情况之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超载或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”及《行政复议法实施条例》第四十五条有关：“具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”的规定，对认定事实不清，证据不足的具体行政行为，行政复议机关应予撤销。因此，被告“广东省工商局”作出的粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律错误。

综上所述，被告“韶关市工商局”作出的韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》部分违法，对该处罚决定书第3项、第4项处罚内容，依法予以撤销。被告“广东省工商局”作出的粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》不合法，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销被告韶关市工商行政管理局作出的韶工商检处字〔2018〕11号《行政处罚决定书》的第3项、第4项处罚内容；

二、撤销被告广东省工商行政管理局作出粤工商复决字〔2018〕第67号《行政复议决定书》。

案件受理费50元，由被告韶关市工商行政管理局、广东省工商行政管理局各负担25元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审　判　长　胡　敏

人民陪审员　刘　玲

人民陪审员　邹建海

二〇一八年十一月二十二日

书　记　员　黎　宸