汝州新奥燃气有限公司、洛阳新奥能源发展有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）豫04民终1198号

上诉人汝州新奥燃气有限公司（以下简称汝州新奥公司）、洛阳新奥能源发展有限公司（以下简称洛阳新奥公司）因与被上诉人汝州市丰阳热能有限公司、原审被告河南大唐信诚房地产集团有限公司（以下简称河南大唐信诚公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初9218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汝州新奥燃气有限公司的委托诉讼代理人陈军校，洛阳新奥能源发展有限公司的委托诉讼代理人吕幸乐，被上诉人汝州市丰阳热能有限公司的委托诉讼代理人张武强到庭参加诉讼。原审被告河南大唐信城房地产集团有限公司经依法通知无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汝州新奥燃气有限公司上诉请求，上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案大唐滟澜山小区供热设备及系统安装项目的《供热设施施工合同》的签订时间、预计开工时间及实际施工时均先于《会议纪要》的形成及实行时间，应以此作为认定是否属于《会议纪要》第二条“既定事实”的依据。2017年7月6日，河南大唐信城房地产集团有限公司与洛阳新奥能源发展有限公司（以下简称洛阳新奥公司）签订编号为2017RZGN-001、2017RZGN-002的《供热设施施工合同》两份，约定将大唐滟澜山小区第1、7、8、16、11、12、13、15号楼的小区供热设备及系统安装工程发包给洛阳新奥能源发展有限公司。2017年7月20日，洛阳新奥公司委托汝州新奥公司全权对接负责大唐滟澜山小区的相关工作。并且在庭审中，上诉人已提供了充分有效的证据（不再列举）证明汝州新奥公司作为实际施工方，已于2017年7月份就开始为施工做准备工作，并于8月份实际进场施工。如上所述，上诉人在一审中已提供充分有效的证据证明涉案项目的合同签订时间、开工时间、施工行为的发生时间都先于2017年9月25日的《会议纪要》形成及实行时间，一审法院无视上诉人提供的相关证据，作出的判决错误。二、由于涉案的大唐滟澜山小区供热及设备安装项目发生在《会议纪要》之前，不应受该《会议纪要》的约束，也就不存在侵权之说。一审法院认定上诉人汝州新奥公司对被上诉人丰阳热能公司的市政供热业务特许经营权构成侵权，属事实认定错误，本案中，被上诉人丰阳热能公司主张上诉人侵权的主要证据就是2017年9月25日汝州市住房和城乡规划建设局印发的汝建阅（2017）2号《会议纪要》。该《会议纪要》第二条明确规定“禁止其他任何单位在《河南省汝州市城乡总体规划（2014-2030）》确定的中心城区范围内进行供热经营和供热宣传等活动，以前已经形成既定事实的除外。”第六条规定“该会议纪要研究决定自2017年9月25日开始执行。”可见，虽然《会议纪要》中做出“汝州市丰阳热能有限公司为汝州市中心城区范围内独家享有供热业务的经营权利”的内容，但是同时明确说明“以前已经形成既定事实的除外”。由于该《会议纪要》的印发及执行时间为2017年9月25日，故对于该截止日期之前已经存在的有关其他单位经营的供热业务不受该《会议纪要》的限制及约束。故，上诉人汝州新奥公司不存在侵犯被上诉人特许经营权的客观事实及行为。三、一审判决错误解读并适用《会议纪要》第二条约定的“既定事实”，以被上诉人所认可的既定事实项目仅为华予金城、蓝湾半岛、圣庄园一期小区，不包括本案大唐滟澜山项目为由，就排除了大唐滟澜山项目既定事实的存在，以此作出的判决是完全错误的。另外，一审法院以上诉人向河南大唐信城房地产集团开发有限公司发出的供热工程建设费用收取标准通知落款时间在会议纪要之后，作为认定是否属于既成事实的依据也是明显错误的。 洛阳新奥能源发展有限公司对汝州新奥燃气有限公司的上诉无异议。 洛阳新奥能源发展有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定新奥能源公司承包大唐滟澜山小区供暖设备及系统安装工程不属于《会议纪要》中已经形成的“既定事实”严重错误。1、2017年7月6日，新奥能源公司就已经与河南大唐信城公司签订了《供热设施施工合同》，由新奥能源公司承包大唐滟澜山小区供暖设备及系统安装工程。2017年7月20日新奥能源公司就已经委托汝州新奥公司负责具体施工和收取工程款事宜；2017年7月28日就已经安排施工人员进场施工；2017年8月份开始供热设备材料就已经陆续投入到大唐滟澜山小区工地进行安装。2、2017年9月25日，汝州市住房和城乡规划建设局主持，丰阳热能公司、汝州新奥公司参加，形成的会议纪要第二条明确规定“以前已经形成既定事实的除外”，第六条规定“该会议纪要研究决定自2017年9月25日起开始执行”。新奥能源公司与河南大唐信城公司签订《供热设施施工合同》，委托施工、进场施工、购买设备等事宜均是发生在2017年9月25日之前，且涉案工程现已基本施工完毕。根据汝州市住房和城乡规划建设局下发的《会议纪要》【2017】2号形成的一致意见的规定，涉案工程是早已经形成的既定事实。3、汝州市住房和城乡规划建局设形成的《会议纪要》是以2017年9月25日为分界点，对2017年9月25日之前既定的发生的事实作出明确规定，并且对既定发生的事实经各方协调，达成的一致意见的确定。一审判决恶意曲解《会议纪要》的文义，作出对新奥能源公司不利的解释，严重违背法律的公正性。4、丰阳热能公司单方面提交的《证明》真实性根本无法核实，且不符合证人作证的证据形式规则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。但是渠剑波、怯晓军、武红亮根本没有出庭。该《证明》是否是其本人书写根本无法核实。且其内容根本是虚假的。因此，一审判决错误的采信非法证据，认定基本事实严重错误。二、新奥能源公司只是涉案工程的施工单位，涉案工程的所有权及运营权均不属于新奥能源公司，新奥能源公司根本无权拆除涉案工程设备，一审判决强制上诉人实施违法行为，严重违反法律的公平正义。2017年7月6日，河南大唐公司与新奥能源公司签订的《供热设施施工合同》，将大唐滟澜山小区供暖设备及系统安装工程发包给洛阳新奥能源发展有限公司。新奥能源公司只是涉案工程的施工方，新奥能源公司只需按照合同约定完成施工任务。2017年7月20日，新奥能源公司已经委托汝州新奥公司全面负责大唐滟澜山小区供暖设备及系统安装工程项目的日常沟通、工程进度管理、工程各项进度款的催收及跟踪等工作。涉案工程的所有权及运营权归河南大唐公司所有，作为施工单位的新奥能源公司无权拆除河南大唐信诚公司所有的工程设备。因此，一审判决错误。三、河南大唐公司自行采用燃气锅炉进行取暖是大唐滟澜山小区业主居住权的基本体现和要求，也是符合会议纪要第三项规定的，任何人无权剥夺，一审判决结果违法。新奥能源公司承建的大唐滟澜山小区供暖设备及系统安装工程施工完毕后交付给河南大唐公司，该工程的所有权及后期运营主体是河南大唐公司，与新奥能源公司没有任何关系。河南大唐信诚公司开发的小区自行采取燃气锅炉进行集中取暖是实现小区居民实现良好居住权利采取的有效措施。并且完全符合会议纪要第三项的规定。被上诉人诉求拆除河南大唐公司自行建设的燃气锅炉供暖系统，是对河南大唐公司及大唐滟澜山小区业主所有权和居住权利的侵犯，这一非法目的不应得到支持。 汝州新奥燃气有限公司对洛阳新奥能源发展有限公司的上诉无异议。

汝州市丰阳热能有限公司综合辩称，一审查明事实清楚，认定正确，请求驳回上诉，维持原判。2016年4月12日被上诉人即与汝州市政府签订了汝州市集中供热特许经营协议，取得了汝州市特许经营范围内的集中供热权利。上诉人汝州新奥公司与被上诉人同属于汝州市住房和城乡规划建设局负责监督、指导的企业，各自签订了城市集中供热、城市集中供气特许经营协议，期间无数次共同参加各种汝州市、汝州市住建局层面的会议，汝州新奥当然知道被上诉人的特许经营权限和范围。2017年9月25日在汝州市住建局形成了“会议纪要”，该会议纪要第一条就确定了被上诉人的独家享有供热业务的经营权利，第二条第一句即明确禁止其他任何单位在确定的范围内进行供热经营和供热宣传。上诉人仅就“以前已经形成的既定事实除外”这句话在反复论述，意图证明其大唐滟澜山项目是既定的事实，首先，几次庭审其没有证据证明被上诉人确认过大唐滟澜山项目属于既定事实，就其施工而言，被上诉人是制止的，通过法庭调查及相关证据也能证明会议纪要之前后被上诉人均在阻止上诉人的施工，可见被上诉人就不同意这个项目由上诉人建设；其次，上诉人在上诉状中所言，不应该受会议纪要约束，其一直在回避和忽略被上诉人特许权利早在2016年4月12日已获得，该侵权行为是在被上诉人取得特许经营权之后，被上诉人不承认上诉人的建设取暖设备行为，会议纪要由双方在汝州市住建局主持下达成，住建局对双方是监督、指导关系，该会议纪要不属于规范性文件，没有行政命令的效力，且既定事实所指项目也不明确包含大唐滟澜山项目，其行为已经侵犯了被上诉人的权益。被上诉人是特许经营权人，不认可上诉人行为的情况下，就上诉人的行为应当按照法律、法规依法审查、办理。如果按照上诉人所说，只要其拿出一个在会议纪要日期之前就开工的协议，就能够证明属于既定事实的话，那被上诉人签订的特许经营协议和会议纪要本身需要强调的问题就毫无意义，该既定事实上诉人无权做任何解释，其认为大唐滟澜山项目属于既定事实的说法没有任何事实和法律依据。就上诉人洛阳新奥公司答辩如下：2016年4月12日被上诉人即与汝州市政府签订了汝州市集中供热特许经营协议，特许经营协议签订之后上诉人洛阳公司没有资格在汝州市属于被上诉人的特许经营区域内进行任何涉及被上诉人利益的与集中供热相关的施工行为。2017年9月25日在汝州市住建局形成的“会议纪要”是汝州市住建局解决其监督的被上诉人和汝州新奥之间问题的，洛阳公司擅自在汝州区域内签订侵犯被上诉人权益的行为本身就是错误的。审理中汝州新奥称是其将大唐项目的供热介绍给洛阳新奥公司，其与洛阳新奥公司法定代表人相同，投资人相同，属于利益共同体，洛阳公司签订合同后实际交给汝州新奥进行施工建设，其施工时我公司与汝州市人民政府的特许经营协议已经实施，二公司行为明显侵犯了我公司的权益。因为洛阳新奥公司与大唐公司签订的是垫资建设项目，该工程一直未建成使用，且该合同侵犯了被上诉人权益，就应当由侵权人予以拆除。建设时，上诉人是使用没有资质的人员进行建设，由汝州公司找的资质公司，这一建设行为是极其不负责任的，这在一审中代理人已经提请法庭对此特别注意，关乎民生，更应该尽快尽早拆除。集中供热在汝州市只有被上诉人一家特许经营，洛阳公司称这是大唐公司采用燃气锅炉取暖的业主居住权的体现和要求，这一说法与事实天壤之别，因为上诉人的侵权行为，至今该小区没有能够达到集中取暖，因为大唐公司擅自向业主收取取暖费的行为被业主抵制，在汝州市引起信访事件，汝州市住建局专门下文制止其强行收取取暖费用的行为。取消燃气锅炉取暖，实行更为环保、安全的集中供热，恰好是全体业主的心声，也是国家环保政策的要求。综上，请驳回二上诉人上诉，维持原判。 河南大唐信城房地产集团有限公司未到庭、未答辩。

汝州市丰阳热能有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令汝州新奥公司、洛阳新奥公司、河南大唐信诚公司立即停止侵权行为；2、判令汝州新奥公司、洛阳新奥公司、河南大唐信诚公司拆除位于汝州市大唐滟澜山项目小区的供暖设备；3、判令汝州新奥公司、洛阳新奥公司、河南大唐信诚公司承担本案诉讼费及其他相关费用。

一审法院查明的事实，2016年4月12日，经汝州市人民政府授权，汝州市住房和城乡规划建设局与汝州市丰阳热能有限公司签订了汝州市集中供热特许经营协议书，协议约定：由汝州市丰阳热能有限公司在汝州市区范围内独家行使市政供热业务专营权，特许经营期限自2016年4月12日起至2040年4月11日止，特许经营权地域为《河南省汝州市城乡总体规划（2014--2030）》中所确定的中心城区范围（包括老城片区、东拓片区和产业集聚区、规划面积73平方公里）。协议签订后，汝州市丰阳热能有限公司即在汝州市范围内铺设管网，开工建设，开始供热。2016年7月18日，汝州市人民政府下发汝政文[2016]125号文件，批复同意热力管网建设费为每年每平方米60元。 2017年9月25日，汝州市住房和城乡规划建设局组织汝州丰阳热能公司、汝州新奥燃气公司召开专题会议，并形成会议纪要，内容：“一、汝州市住房和城乡规划建设局于2016年4月12日同汝州市丰阳热能有限公司签订了《汝州市集中供热特许经营协议书》，确定了汝州丰阳热能有限公司为汝州市《河南省汝州市城乡总体规划（2014--2030）》中心城区范围内独家享有供热业务的经营权力。二、禁止其他任何单位在《河南省汝州市城乡总体规划（2014--2030）》确定的中心城区范围内进行供热经营和供热宣传等活动，以前已经形成既定事实的除外。三、《河南省汝州市城乡总体规划（2014--2030）》确定的中心城区范围内的居民区及单位自行采用燃气锅炉进行取暖的，市新奥燃气有限公司负责天然气供应，并收取天然气使用费用，严禁参与供热经营和收取供热费用。……六、该会议纪要研究决定自2017年9月25日起开始执行。与会人员：住房城乡规划建设局：邢滨华、渠剑波、怯晓军、武红亮、张胜松丰阳热能有限公司：王晓飞新奥燃气有限公司：张家宇”。 2018年11月21日，渠剑波、怯晓军、武红亮共同出具证明一份，内容为：“2017年9月25日，因为汝州市新奥燃气在城市供热规划区中御香山、普罗旺世、香榭世家、吉星花园等小区宣传推销燃气供暖，与汝州市丰阳热能公司特许经营产生冲突。为解决前期纠纷，特开协调会确定华予金城、蓝湾半岛、圣庄园一期小区属于形成的既定事实。会上未提及汝州新奥燃气在城市供热规划区内有其他在建供热项目”。 2017年7月6日，河南大唐信诚公司与洛阳新奥公司签订编号为2017RZGN-001、2017RZGN-002的《供热设施施工合同》两份，约定将大唐滟澜山小区第1、7、8、16、11、12、13、15号楼的小区供热设备及系统安装工程发包给洛阳新奥公司，并约定工程价款为固定单价105元/平方，工程总价款为6199632.6元。2017年7月20日，洛阳新奥公司向汝州新奥公司出具《委托函》一份，委托汝州新奥公司全权代表洛阳新奥公司对接负责大唐滟澜山小区的供热设备及系统安装工程的工作，包括日常沟通、工程进度管理、工程各项进度款的催收及跟踪等。洛阳新奥公司对汝州新奥公司所签署的相关文件均予以认可，并承担相应责任。大唐滟澜山小区由汝州新奥公司具体负责施工。庭审中，洛阳新奥燃气公司提供了出库单、物流运输单、发货单、现场施工照片等证据证明大唐滟澜山项目的施工日期在2017年9月25日之前。 汝州新奥燃气公司先后按不同标准对汝州市区范围内的香榭世家小区、吉星花园小区、华予金城小区发出供暖通知，并收取了部分居民区住户的采暖费等。汝州新奥燃气公司于2017年11月1日向河南大唐信城房地产集团开发有限公司发出的供热工程建设费收取标准通知，要求该公司在汝州市建设的大唐滟澜山小区项目按105元/平方米收取供热工程建设费。

一审法院认为，特许经营权作为一种民事财产性权益，具有独占性和排他性，该权利受法律保护，侵犯特许经营权，应当承担侵权的民事责任。本案中，汝州市丰阳热能有限公司于2016年4月12日与经汝州市人民政府授权的汝州市住房和城乡规划建设局签订了汝州市集中供热特许经营协议书，协议约定了由该公司独家行使市政供热业务专营权及特许经营期限、地域等，能够证明该公司在有效期内独家行使市政供热业务专营权。关于洛阳新奥公司、汝州新奥公司辩称大唐滟澜山小区供热及设备安装项目属于2017年9月25日会议纪要第二条约定的既定事实，并符合会议纪要第三条约定的意见，首先，2017年9月25日协调会对属于既定事实的具体项目没有书面确定，并未提及本案中的大唐滟澜山项目，汝州市住房和城乡规划建设局以及汝州市丰阳热能有限公司对属于既定事实的项目仅认可为华予金城、蓝湾半岛、圣庄园一期小区。其次，会议纪要第三条虽规定中心城区范围内的居民区及单位可自行采用燃气锅炉取暖，但该条亦明确规定汝州新奥公司负责天然气供应，收取天然气使用费用，严禁其参与供热经营和收取供热费用，而汝州新奥公司在香榭世家、吉星花园等小区发布供暖通知，催缴供暖费用的行为，明显侵犯了汝州市丰阳热能有限公司集中供热特许经营权。最后，洛阳新奥公司、汝州新奥公司虽提供了2017年9月25日前已在大唐滟澜山项目施工的证明，但未提供其他证据证明大唐滟澜山项目得到认可，属于会议纪要上已经确定的既定事实。另汝州新奥公司向河南大唐信城房地产集团开发有限公司发出的供热工程建设费用收取标准通知落款时间为2017年11月1日，该收费行为发生于****年**月**日会议纪要之后，汝州新奥公司没有从供热范围、供热方式等方面提供充分的证据证明其在汝州市丰阳热能有限公司依法取得市政供热特许经营权期间而相关机关许可其供热的合法性。综上，洛阳新奥公司、汝州新奥公司的辩解理由不能成立，其应当停止侵权，并排除妨害。因大唐滟澜山小区的供热工程系汝州新奥公司具体施工建设，洛阳新奥公司负责设备采购，故对汝州市丰阳热能有限公司要求洛阳新奥公司、汝州新奥公司自行拆除在汝州市区内的大唐滟澜山项目小区内建设的供热设施的诉讼请求，予以支持。关于汝州市丰阳热能有限公司要求河南大唐信城房地产集团有限公司承担侵权责任的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、洛阳新奥能源发展有限公司、汝州新奥燃气有限公司于判决生效之日起立即停止对汝州市丰阳热能有限公司依法取得的市政供热业务特许经营权的侵权行为；二、洛阳新奥能源发展有限公司、汝州新奥燃气有限公司于判决生效之日起十五日内自行拆除在汝州市的大唐滟澜山项目小区内建设的供热设施；三、驳回汝州市丰阳热能有限公司的其他诉讼请求。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中汝州市丰阳热能有限公司于2016年4月12日取得了汝州市集中供热特许经营权，具有独占性和排他性，该权利受法律保护，侵犯特许经营权的，应当承担侵权的民事责任。从2017年9月25日的会议纪要的内容可以看出，汝州市丰阳热能有限公司的供热特许经营权曾受到侵犯，为进一步明确其供热特许经营权，汝州市住房城乡规划建设局相关人员参加并组织丰阳热能有限公司、汝州新奥燃气有限公司参加协调，进而形成该会议纪要。该会议纪要对属于既定事实的具体项目没有书面确定，并未提及本案中的大唐滟澜山项目，汝州市住房和城乡规划建设局以及汝州市丰阳热能有限公司对属于既定事实的项目仅认可为华予金城、蓝湾半岛、圣庄园一期小区。会议纪要明确汝州新奥公司负责天然气供应，收取天然气使用费用，严禁其参与供热经营和收取供热费用，但从汝州新奥公司在香榭世家、吉星花园等小区发布供暖通知，催缴供暖费用的行为来看，明显侵犯了汝州市丰阳热能有限公司集中供热特许经营权。特别是本案涉及的大唐滟澜山项目，洛阳新奥公司、汝州新奥公司虽提供了2017年9月25日前已在大唐滟澜山项目施工的证明，但未提供其他证据证明该项目属于会议纪要上已经确定的既定事实，且汝州新奥公司向河南大唐信城房地产集团开发有限公司发出的供热工程建设费用收取标准通知落款时间为2017年11月1日，该收费行为发生于****年**月**日会议纪要之后，洛阳新奥公司、汝州新奥公司没有从供热范围、供热方式等方面提供充分的证据证明其在汝州市丰阳热能有限公司依法取得市政供热特许经营权期间而相关机关许可其供热的合法性。一审据此认定洛阳新奥公司、汝州新奥公司应当停止侵权，并排除妨害，对汝州市丰阳热能有限公司的诉讼请求，予以支持，并无不当。综上所述，汝州新奥燃气有限公司、洛阳新奥能源发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人汝州新奥燃气有限公司、洛阳新奥能源发展有限公司各负担100元。 本判决为终审判决。

审判长　　张小青 审判员　　王光辉 审判员　　尚少辉

书记员　　董雨彤