吴忠市清宁福居投资建设有限公司
宁夏华圣房地产开发有限公司、某某等某某市住房和城乡建设局、某某市清某某投资建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
宁夏回族自治区**市中级人民法院
民事判决书
（2021）宁03民终803号
上诉人（原审被告）：宁夏华圣房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区**市利通区吴灵路南侧。
法定代表人：杨成学，宁夏华圣房地产开发有限公司执行董事兼总经理（未到庭）。
委托诉讼代理人：吴兴，宁夏善知律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月1日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区**市利通区。
委托诉讼代理人：蔡丽娟，**市利通区金星法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告：**市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区**市利通区利宁北街5号。
负责人：宋喜，**市住房和城乡建设局局长（未到庭）。
委托诉讼代理人：哈丽芳，北京市泽元（银川）律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：**市清***投资建设有限公司，住所地宁夏回族自治区**市利通区世纪大道西565号。
负责人：王凯，**市清***投资建设有限公司临时主持工作副总经理（未到庭）。
上诉人宁夏华圣房地产开发有限公司（简称华圣公司）因与被上诉人***、原审被告**市住房和城乡建设局（简称住建局）、**市清***投资建设有限公司（简称清宁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2020）宁0302民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华圣公司的委托诉讼代理人吴兴、被上诉人***及其委托诉讼代理人蔡丽娟、原审被告住建局的委托诉讼代理人哈丽芳到庭参加了诉讼。原审被告清宁公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
上诉人华圣公司的上诉请求：1．请求二审法院撤销原判，发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：一审认定事实不清。1．上诉人是案涉建设工程的发包人，依法仅在未付款范围内对承包人承担付款责任。被上诉人没有与上诉人直接订立施工合同，诉请上诉人承担直接付款责任没有事实和法律的根据。案涉工程系上诉人与宁夏华圣建筑安装工程有限公司法定代表人马保林签订建设工程施工合同，马保林项目部将防水工程分包给被上诉人施工，并明确约定了工程范围、价格、质量要求等主要内容。一审未就被上诉人工程的来源，以及各发包人、承包人、分（转）包人、施工人之间订立合同的事实进行调查，也未就被上诉人马保林项目部约定和实际完成的工程量、工程造价进行结算的情况进行调查，导致案件主要事实不清。2．被上诉人的工程价格参照上诉人与清***公司在建工程转让的审计报告而未依照被上诉人与马保林项目部的约定价格确定。被上诉人与马保林项目部订立分包合同在先，双方并依据该合同施工。上诉人与清***工程转让在后，被上诉人施工后才做的审计。审计报告确定的是上诉人与清***的转让价格，与合同价格无关。被上诉人与马保林项目部的施工合同取费标准是二类三（书面上诉状误写为三类二），上诉人与清***的在建工程转让审计报告的取费标准是一类一，被上诉人仅因此多占有大量工程款，超出了其订立合同时的预期。还有工程管理费、水电费等应由被上诉人承担的成本费用亦未做认定，以及时至今日，上诉人仍未收到原审被告**市清***投资建设有限公司的转让款，导致判决不公平合理。3．原审程序违反法律法规。建设工程司法解释二第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审未依法追加马保林项目部为第三人，未查明上诉人欠付工程款数额，直接采信上诉人与清***公司在建工程转让审计报告，判决上诉人直接向被上诉人付款不符合法律规定，直接导致判决结果错误。综上，请二审法院应当支持上诉人的上诉请求。
被上诉人***答辩称，原审判决事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，应当予以维持。1．宁夏华圣建筑安装工程有限公司及其原法定代表人马保林与“中华美帝项目”防水工程无关。就案涉防水工程，不论是宁夏华圣建筑安装工程有限公司还是该公司原法定代表人马保林都没有与华圣公司形成过任何书面承包合同，也没有形成任何事实上的合同关系。2015年，华圣公司未经规划、开工许可，且未将“中华美帝项目工程”依法发包给具有相应建设资质的建筑企业施工，自己擅自自行组织施工队进行施工建设。宁夏华圣建筑安装工程有限公司根本没有参与“中华美帝项目”的任何施工项目，华圣公司也没有与其签订过任何书面协议。2．案涉中华美帝项目防水工程由华圣公司与***实际履行，双方形成事实上的权利义务关系，***有权请求华圣公司直接支付工程款。⑴***提交的由**市劳动保障监察执法局出具的书面《证明》及中国邮政银行**迎宾街支行代发账户的交易记录，足以证明防水工程中已完工程涉及的农民工工资2581920元由住建局、国资委审核，华圣公司确认，清***公司实际支付，**市劳动监察大队实际代发给***。宁夏华圣建筑安装工程有限公司及该公司原法定代表人马保林自始至终没有领取过防水工程款。⑵2016年7月12日，**市人民政府及时启动处理信访突发问题及群体性事件联席会议，并签发《宁夏华圣房地产开发有限公司信访事项处理专题会议纪要》。根据会议纪要的精神，由**市住房和城乡建设局、**市政府国有资产监督管理委员会监督，宁夏华圣房地产开发有限公司、**市清***投资建设有限公司共同委托瑞衡公司做出《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》，且在报告做出后住建局、国资委、华圣公司、清***公司均盖章确认并据此付款。在评估期间，宁夏华圣房地产开发有限公司、**市清***投资建设有限公司以公告的方式要求“中华美帝项目”所有债权人申报债权。经住建局、国资委、华圣公司、清***公司共同核实确认：“中华美帝项目”包括赵国忠项目部、高宏项目部、马保林项目部、***防水工程、华圣公司（土方工程、砂夹石工程、降水、临排设施、塔吊租赁、大型机械）共五大项目部。每个项目部都是经过层层审核认定的，是相互独立的。***防水工程实际施工人的身份华圣公司不但认可，而且同意通过**市劳动保障监察执法局代发防水工程农民工工资。在整个核实过程中，宁夏华圣建筑安装工程有限公司及其原法定代表人马保林都没有主张过防水工程款。⑶**市中级人民法院（2019）宁03民终899号判决书认定：“赵国忠项目部与被告华圣公司就“中华美帝项目”系建设工程施工合同关系。宁夏高级人民法院（2019）宁执监2号叶阳海与高宏执行审查类《执行裁定书》确认：“高宏项目部与被告华圣公司就“中华美帝项目”系建设工程施工合同关系”。***与赵国忠、高宏都属于《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》中确认的项目部，属于同样的情况。故，***与华圣公司形成事实上的建设工程施工合同关系。***作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已转化为案涉工程，其价值已通过《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》确定，华圣公司应向***支付工程款。3．案涉《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》其性质为已完工程造价评估而不是审计报告，其中涉及的防水工程造价均是对***已完防水工程部分进行的造价评估，符合客观实际。⑴测试报告是在住建局、国资委监督下，由华圣公司、清***公司共同委托瑞衡工程咨询有限公司做出。⑵测试报告的目的就是对“中华美帝项目”已完工程按照现状进行造价评估。⑶“中华美帝项目”已完防水工程部分是由***全额垫资完成。⑷根据华圣公司与清***公司签订的在建工程转让协议以及政府会议纪要，防水工程不可能支付给华圣公司，只能支付给实际施工人。⑸华圣公司一审出具的“承包协议”复印件涉及的防水工程款最低综合单价105元每平方米（三遍），但测试报告最低综合单价85.36元每平方米（三遍）。故，本案***与华圣公司之间的“防水工程款”4281653.7元，并不是基于民事主体之间的民事法律行为所形成的，而是由**市政府相关职能部门主导下由专业评估机构测算形成。***已完工程造价只能依据测算报告确定为4281653.7元，且***在实际履行过程中已经先后从独立账户收到华圣公司的工程款2581920元。4．原审程序合法，不应当追加马保林个人。⑴“中华美帝项目”华圣公司未经规划、开工许可，且未依法发包给具有相应建设资质的建筑企业施工，自己擅自自行组织施工队进行施工建设。宁夏华圣建筑安装工程有限公司根本没有参与“中华美帝项目”的任何施工项目，“中华美帝项目”不存在合法的承包人。⑵华圣公司自认马保林系宁夏华圣建筑安装工程有限公司的法定代表人。⑶马保林系“中华美帝项目”6#、9#、12＃、15＃、16＃、19＃、20#楼及地下车库的实际施工人。⑷华圣公司没有任何证据证明向宁夏华圣建筑安装工程有限公司或其法定代表人马保林支付过任何防水工程款。故，“中华美帝项目”系华圣公司自行组织施工队进行施工建设，不存在有资质的承包人，也就不存在转包人或者违法分包人。马保林系自然人，是“中华美帝项目”其他分项的实际施工人，不具有“转包人或者违法分包人”的身份。5．华圣公司主张的工程管理费、水电费等费用没有事实和法律依据，不能成立。
原审被告住建局辩述，原审对住建局不承担连带付款责任的事实认定清楚，法律适用准确，程序合法。
原审被告清宁公司未到庭，庭前未提交书面答辩意见，视为放弃答辩。
***向一审法院起诉请求：1．判令确认原告***与被告宁夏华圣房地产开发有限公司的防水工程分包合同无效；2．判令被告宁夏华圣房地产开发有限公司向原告支付防水工程款1575689.88元及利息224535.8元（利息从2017年6月21日起按照年利率4.75％计算，每年74845.26元，共计3年，计算至判决确定的给付之日），两项共计1800225.68元；3．判决被告**市清***投资建设有限公司在欠付被告宁夏华圣房地产开发有限公司在建工程转让款范围内代为履行清偿义务；4．判令被告确认***对涉案《在建工程转让协议书》的转让款享有《合同法》第286条规定的优先受偿权；5．判令被告**市住房和城乡建设局承担连带付款责任；6．本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：2015年8月，原告承建被告华圣公司位于**市利通区中华美帝项目小区防水工程。2016年8月4日，被告华圣公司与被告清宁公司签订《土地转让协议书》，约定华圣公司将其拥有位于**市友谊路南侧、利宁南街东侧、南一环北侧、吴高公路西侧占地面积为37.27亩（中华美帝工程所在地）土地使用权转让给清宁公司。2017年6月14日，被告华圣公司与被告清宁公司签订《在建工程转让协议书》，约定将华圣公司在中华美帝的在建工程转让给被告清宁公司。2017年5月31日，瑞衡工程咨询有限公司受被告华圣公司、被告清宁公司共同委托，对案涉中华美帝项目已完工程造价进行测算，并出具《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》。经测算，原告***已完防水工程测算价为4281653.7元，其中含劳保基金124043.82元，税金146859.62元。2019年7月1日，**市劳动保障监察执法局出具证明，载明：原告***通过该局代发账户代发被告华圣公司中华美帝项目防水工程农民工工资共计2581920元，其中：于2016年11月2日向原告***账户代发50万元，于2017年1月26日向原告***账户代发1596920元，向岳建梅账户代发65000元，向马世雄账户代发70000元，向金志云账户代发70000元，向马华清账户代发70000元，向马桂英账户代发70000元，向马世玉账户代发70000元，向马卫云账户代发70000元。因剩余工程款至今未付，原告故起诉至人民法院。
一审法院认为，原告与被告华圣公司之间虽未就中华美帝项目小区防水工程签订建设工程分包合同，但**市劳动保障监察执法局出具的《证明》可以证实2016年11月2日、2017年1月26日原告通过该局代付账户（代付华圣公司中华美帝项目防水工程款）发放农民工工资，且2017年5月31日瑞衡工程咨询有限公司出具的《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》系受被告华圣公司、被告清宁公司共同委托所作，该《测算报告》中明确载明“防水工程-***”，并就该防水工程已完工程造价进行了测算，并未将该防水工程列入马保林项目部。被告华圣公司辩称案涉工程系原告自案外人马保林处承包，但未提交有效证据予以证实，不予采信。故确认原告与被告华圣公司之间形成了建设工程分包合同关系。因原告并不具备该工程需要的相应施工资质，违反法律强制性规定，故原告请求确认原告与被告华圣公司的防水工程分包合同无效，符合法律规定，依法予以支持。因原告与被告华圣公司至今未就案涉工程再行结算，被告华圣公司亦未提交证据证实尚有其他应扣除项，故以上述《测算报告》中载明的防水工程造价4281653.7元为工程结算价、税金146859.62元为原告就案涉工程应缴纳的税金，报告出具时间即2017年5月31日视为双方实际结算日期。经核，被告华圣公司尚欠付原告工程款金额为1552874.08元（4281653.7元-2581920元-146859.62元）。故对原告要求被告华圣公司支付防水工程款1575689.88元的诉讼请求，予以支持1552874.08元。被告华圣公司未及时足额向原告支付工程款，已构成违约，故原告主张被告华圣公司自2017年6月21日起支付利息的诉讼请求，予以支持，自2017年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至本判决确定履行之日止。原告要求被告清宁公司在欠付被告华圣公司在建工程转让款范围内代为履行清偿义务、要求确认原告对案涉《在建工程转让协议书》的转让款享有优先受偿权及要求被告住建局承担连带付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、确认原告***与被告宁夏华圣房地产开发有限公司之间形成的建设工程分包合同无效；二、被告宁夏华圣房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内支付原告***工程款1552874.08元及逾期付款利息（自2017年6月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至本判决确定履行之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求；案件受理费21002元，由原告***负担427元，被告宁夏华圣房地产开发有限公司负担20575元。
二审审理期间，上诉人华圣公司为证明其主张，提交证据一承诺书三份，证明“中华美帝项目”建设工程约定的取费标准是二类三，项目管理费按照总价的2.5％扣取，规费扣取50％，并且与各项目部对中华美帝项目已完工程造价进行了测算确认。被上诉人***所施工的防水保温工程属于马保林项目部，防水保温工程的已完工程造价包含在马保林项目部已完工程造价范围之内，应当按照马保林项目部工程造价的取费标准；管理费和规费的约定结合***与马保林签订的防水保温工程施工合同协议条款约定每平米35元的价格进行计算。证明一审参照华圣公司与清***公司在建工程转让的《测算报告》的工程造价不符合事实是错误的。并且该测算报告执行的取费标准是一类一，与施工合同的约定不符。证据二清***公司情况说明一份，证明清***与华圣公司签订在建工程转让协议，在整个项目转让过程中，清***公司按照签订的在建转让协议的总价款向华圣公司支付转让款，不参与华圣公司内部工程结算，测算报告仅确定清***与华圣公司在建工程转让价款，其中所包含的各分项工程的测算内容不是华圣公司与分项工程的结算内容。
经组织各方举证质证，被上诉人***对证据一的三性及证明目的均有异议，该证据是复印件，且与本案没有关联性，结合被上诉人一审提交的《测算报告》，与该《测算报告》相违背，该《测算报告》中显示马保林系独立项目部，防水是由***独立实施，不存在隶属于马保林项目中的，且经华圣公司、清***与住建局共同确认的，并不是所属马保林项目部，两者不能混为一谈。对证据二的真实性不表异议，对关联性及证明目的均有异议，一审并未判决清***公司承担责任。原审被告住建局经质证认为，该两组证据与住建局无关，不发表质证意见。被上诉人***、原审被告住建局未提交证据。
经审核，上诉人华圣公司二审提交的证据不能证实***施工项目隶属于马保林项目部，对证据的证明目的本院不予采信。一审法院认定的事实，有相关证据证实，予以确认。
本院认为，上诉人华圣公司对被上诉人***实际施工了**市利通区中华美帝项目小区防水工程无异议。争议的主要焦点是***施工项目是否隶属于马保林项目部，***是否具备直接向华圣公司请求支付工程款的权利；《测算报告》能否直接作为华圣公司向***付款数额的依据；一审法院未追加马保林项目部是否属于程序违法。根据被上诉人***一审提交的证据，可以证实***直接施工中华美帝项目小区防水工程，不存在从马保林项目部分包涉案工程的情形，上诉人华圣公司一审、二审提交的证据并不能证实涉案工程华圣公司承包给了马保林项目部，马保林项目部又将涉案工程分包给了***，故上诉人华圣公司主张涉案工程承包人系马保林项目部，华圣公司仅在未付款范围内对承包人承担付款责任的上诉请求不成立。瑞衡工程咨询有限公司受上诉人华圣公司、原审被告清宁公司委托，对案涉中华美帝项目已完工程造价进行测算，并出具《**中华美帝工程已完工程造价测算报告》，该《测算报告》中明确载明“防水工程-***”，并就该防水工程已完工程造价进行了测算，并未将该防水工程列入马保林项目部，该测算金额依据委托方提供的检材数据做出，委托方对该《测算报告》中的数据予以确认。上诉人华圣公司上诉称《测算报告》仅是华圣公司与清宁公司转让工程价款的依据，不是直接向施工人付款依据的上诉意见，因上诉人华圣公司至今未就案涉工程与被上诉人***进行结算，亦未提交证据证实涉案工程双方有结算依据，一审法院依据《测算报告》确认上诉人华圣公司的付款金额并无不当，故上诉人华圣公司的该项上诉意见不成立。上诉人华圣公司称应当追加马保林项目部，一审法院程序错误的上诉意见，根据一审查明的事实，上诉人华圣公司提交的证据并不能证实马保林项目部为涉案工程承包人，诉讼当事人一审、二审并未申请追加诉讼当事人，该案亦不符合法院依职权追加的情形，故上诉人华圣公司的该项上诉请求不成立。综上，上诉人华圣公司的上诉请求及理由均不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21002元，由上诉人宁夏华圣房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩芬
审判员 艾进春
审判员 侯士俊
二〇二一年八月十六日
书记员 马少花
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
