西藏永诚实业有限公司与某某、罗松挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区曲水县人民法院

民事判决书

（2019）藏0124民初7号

原告（反诉被告）：西藏永诚实业有限公司，地址拉萨市城关区慈松塘，统一社会信用代码xxxxxxxxxx。

法定代表人：惠娟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1986年9月2日出生，汉族，经商，河南省潢川县人，现住河南省潢川县。

被告（反诉原告）：罗松，男，1987年7月5日出生，汉族，经商，河南省潢川县人，现住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：胡可，西藏伟豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：扎西措姆，西藏伟豪律师事务所律师。

原告（反诉被告）西藏永诚实业有限公司与被告（反诉原告）***、罗松为挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西藏永诚实业有限公司的委托诉讼代理人杨迪，被告***、罗松的委托诉讼代理人胡可、扎西措姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》；2.判令被告向原告返还多支付的工程款391471元；3.判令被告向原告支付违约金152400元（即合同总造价的3%）；4.判令被告向原告赔偿损失100000元（系粗略估算）；5.判令被告承担本案全部诉讼或鉴定费用。事实和理由：2017年9月5日，原、被告签订《内部承包经营合同》，约定原告将其从建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局所承接的西藏××区、甲日普村日琼岗、甲日村）建设项目由两被告借用原告资质，对外以原告名义进行施工，工期为2017年9月5日起至2017年11月30日，总造价5079982元整，双方约定建设方拨付的工程款必须全部转至原告账户，由原告统一进行管理，第一笔工程款到账后一次性扣除管理费，但合同履行过程中，原告实际并未收取两被告管理费，合同约定若两被告违约，原告有权解除合同并要求被告支付合同总造价的3%的违约金。协议签订后被告作为该项目的实际施工人开始组织人员进场施工，现今暂未通过竣工验收。在两被告施工过程中，建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局至今共拨付给原告工程款总金额为3495660元，然原告至今已向两被告合计支付了3887131元（含直接支付给两被告的2900000元、代垫的农民工工资987131元），多支付了391471元，此款两被告应返还原告。另外，两被告施工的工程不仅存在严重的质量问题，还四处拖欠其手下施工班组的农民工工资和材料款，导致农民工在不停地上访，给原告造成了重大的经济损失和不良的社会影响，且原告还面临继续超额支付被告欠付农民工工资的问题。原告认为，被告的行为已经构成了重大违约，应当承担违约责任并赔偿原告的经济损失，因此，依据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求，维护原告合法权益。

被告答辩并反诉称，首先，两被告与原告所签订的《内部承包经营合同》实际系两被告借用原告资质的挂靠关系，在实际履行过程中双方也不存在管理费的约定，原告也未实际收取两被告任何管理费用，因双方之间的挂靠关系违反了建筑法的强制性规定，该《内部承包经营合同》属无效，无效合同不具有法律效力，不存在解除的情形，原告诉讼解除合同，没有法律依据。其次，经两被告了解，建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局至今确实已拨付了原告工程款3495660元，原告通过转账方式合计给付了两被告工程款2900000元，对原告所主张的代为垫付农民工工资987131元不予认可，不存在代垫工资的情况，因此，原告并不存在超额支付工程款的事实，原告要求两被告返还工程款391471元没有事实依据。第三，因双方签订了《内部承包经营合同》为无效合同，合同违约金条款同样为无效，被答辩人不能依据该无效合同要求两被告支付相应的违约金，且两被告并不存在违约的情形，原告也未能证明其实际损失存在，原告要求支付违约金152400元，没有事实和法律依据。第四，原告诉讼要求两被告赔偿损失100000元，原告应当提供相应的证据证明其实际损失，且原告方在庭审中亦表示该部分损失目前尚未发生，并不存在任何损失，原告提起该请求也无事实和法律依据。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告向本院提起反诉请求：1.请求法院依法确认原告与两被告于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》为无效合同；2.本案本诉、反诉费用由反诉被告承担。

围绕本案双方所争议的事实，原告向本院提交了如下证据材料：

1.《建设工程施工合同》复印件三份，签订双方分别为发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局、承包人原告西藏永诚实业有限公司，工程名称分别为西藏××区、甲日普村日琼岗、甲日村三处新建幼儿园建设项目，三处建设项目的合同总造价为5079982元整。用以证明涉案工程是由原告中标，后期由两被告借用原告资质、以原告的名义进行施工。

2.原、被告2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》一份，用以证明原告将本案涉案三个工程交由两被告实际施工。

3.银行凭证若干和民工工资收条若干，用以证明原告收取建设方西藏空港新区管委会社会事业局拨付的工程款合计为3495660元，原告至今已支付给两被告2900000元及代为垫付民工工资987131元的事实。

4.拉萨市建筑工程质量监督站于2018年10月5日出具的“关于空港新区幼儿园检查情况汇报”（未加盖相关部门印章），用于证明两被告施工的案涉幼儿园建设工程存在质量问题。

围绕本案双方所争议的事实，被告向本院提交了如下证据材料：

1.《建设工程施工合同》原件三份，签订双方分别为发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局、承包人原告西藏永诚实业有限公司，工程名称分别为西藏××区、甲日普村日琼岗、甲日村三处新建幼儿园建设项目，三处建设项目的合同总造价为5079982元整。用以证明西藏空港新区管理委员会社会事业局与原告签订建筑工程施工合同，本案涉案工程实际施工人为被告***与罗松的事实。

2.银行凭证若干，用以证明发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局已向原告拨付款项3495660元以及原告已累计支付给两被告2900000元，原告并未足额支付两被告工程款的事实。

对原、被告双方各自提交的证据，经审查，本院认证如下：双方提交的《建设工程施工合同》及银行凭证，内容一致，对该证据所反映的事实双方均无异议，且和本案相关联，本院对该组证据依法予以认定；原告提交的双方签订的《内部承包经营合同》，被告对此不持异议，该份证据和本案相关联，可以作为认定本案相关事实的依据，对此予以认定；原告提交的民工工资收条若干，因收条中的金额并未经两被告进行确认，亦无法认定该收条中的款项用于了案涉三处幼儿园建设工程，本院对该三份证据的真实性、关联性、合法性均不予认定；原告提交的“关于空港新区幼儿园检查情况汇报”，系原告单方制作，且无相关部门印章，对该证据的三性，本院依法亦不予认定。

根据双方当事人陈述及举证，本院认定事实如下：原告从发包人西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局处承接了西藏××区、甲日普村日琼岗、甲日村三处新建幼儿园建设项目，并于2017年9月5日双方签订了《建设工程施工合同》三份，三份合同原告的委托代理人均为被告罗松，三份合同约定的工程总价为5079982元。就上述三处幼儿园建设工程，原告于同日与两被告签订《内部承包经营合同》一份，约定原告将其所承接的上述三处新建幼儿园建设项目由两被告借用原告资质，对外以原告名义进行施工，工期为2017年9月5日起至2017年11月30日，总造价5079982元整，双方约定建设方拨付的工程款必须全部转至原告账户，由原告统一进行管理，第一笔工程款到账后一次性扣除管理费（合同实际履行过程中，原告并未收取两被告任何管理费用）；施工过程中的设备、人工工资、材料等一切费用均由两被告进行负责；若两被告不履行合同义务或不适当履行义务，原告有权解除合同并要求被告支付合同总造价的3%的违约金等等约定。该《内部承包经营合同》签订后，两被告作为案涉工程的实际施工人，对外以原告的名义开展了施工，案涉工程目前已实际施工完毕，暂未通过竣工验收，亦未实际投入使用。

另查明，两被告施工过程中，工程建设方西藏空港新区管理委员会办公室社会事业局共拨付给原告银行账户内工程款金额为3495660元，原告至今已向两被告合计支付了2900000元。审理中，原告向本院提交书面申请，要求对两被告实际施工的案涉三处幼儿园建设工程的工程量、工程造价以及质量问题进行鉴定。

本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》效力如何认定；2、实际施工过程中，原告实际支付的金额如何确定（含代垫付的民工工资）；3、两被告应否承担原告主张的违约金及损失。

针对争议焦点1.《内部承包经营合同》效力如何认定。原告与两被告2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》效力，根据双方庭审陈述，可以认定双方之间虽名为内部承包，实为借用资质的挂靠法律关系，由两被告借用原告资质，两被告作为没有施工资质的个人，对外以原告公司名义进行施工，该借用资质的挂靠行为违反了法律法规的强制性规定，双方签订的该《内部承包经营合同》应属无效合同，本院依法认定其无效，无效合同自始无效，原告诉请解除该合同，没有法律依据，对原告该部分诉讼请求依法应予驳回。对反诉原告诉请确认该合同无效的诉讼请求，本院依法予以支持。

针对争议焦点2.原告实际支付的金额如何确定。原告主张通过银行转账等方式实际支付给两被告的款项金额为2900000万元，两被告对此亦无异议，该部分事实本院依法予以认定。关于原告所主张的代两被告垫付民工工资987131元，因其未能提供充分证据予以证实，对该垫付民工工资金额，本院难以做出认定，原告可待搜集相关证据后另行主张权益。故本院认定截至本案诉讼，原告已实际收取发包方支付的工程款金额为3495660元，已转付给两被告的款项金额为2900000元，并不存在多付工程款的事实，对原告要求两被告返还多付工程款391471元的诉讼请求，本院依法不予支持。

针对争议焦点3.两被告应否承担原告主张的违约金及损失。原告提起该部分诉讼请求系基于两被告并未按照合同约定进行施工、案涉工程存在质量问题，并给其造成了相应损失。因案涉三处幼儿园建设工程的合同总价为5079982元，两被告已实际施工完毕，对于实际工程款的总额，发包人与原告及实际施工人的两被告间并未经审计结算，且发包方尚余部分工程款未实际支付，发包人亦未向原告主张相关赔偿权益，该部分损失并未实际发生，审理中原告亦未能举证证实该部分损失的存在，故对原告的该部分诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告主张对案涉工程进行相关鉴定的申请，因原告与建设方、两被告签订的相关合同均为固定总价合同，建设方目前亦未对案涉工程的工程量、工程造价及工程质量提出过异议，原告在本案中申请鉴定，没有事实和法律依据，本院依法不予准许，原告可后续双方结算工程款时另行主张该部分权益。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、确认原告西藏永诚实业有限公司与被告***、罗松于2017年9月5日签订的《内部承包经营合同》无效。

二、驳回原告西藏永诚实业有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费10238.71元，由原告西藏永诚实业有限公司负担；反诉案件受理费100元，由被告***、罗松负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区拉萨市中级人民法院。

审判长 朱 成 良

审判员 陈　　莉

审判员 觉啊拉姆

 

二〇一九年六月十日

书记员 次仁玉珍