某某1与西藏天煜建设工程有限公司、中国水利水电第三工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民事判决书 （2020）藏01民终566号 上诉人（原审原告）：**1，男，1987年8月26日出生，汉族，务工，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：**，广东君一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西藏天煜建设工程有限公司，住所地拉萨市柳梧新区、北京大道以东、1-4路以北、察古大道以西、浙商国际5栋2**9号房，统一社会信用代码91540000MA6T18H93M。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北***（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北***（拉萨）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区世博大道4069号，统一社会信用代码91610000220523604B。 法定代表人：**2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1969年10月31日出生，汉族，系该公司职员。 委托诉讼代理人：**，女，1992年8月28日出生，藏族，系该公司职员。 上诉人**11、西藏天煜建设工程有限公司因与被上诉人中国水利水电第三工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1811号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**11及其委托诉讼代理人**、上诉人西藏天煜建设工程有限公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人中国水利水电第三工程局有限公司委托诉讼代理人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **1上诉请求：一、撤销（2019）藏0103民初1811号民事判决，依法改判支持**11的一审诉讼请求：二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定本案中西藏天煜建设工程有限公司依据其过错应承担80%的责任，**11应当承担20%的责任属事实认定错误，亦是法律适用错误。依据相关法律和相关证据，本案应由西藏天煜建设工程有限公司承担全部100%的责任。具体理由为：1.根据《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条（2014年4月）规定，本案法律关系属于雇佣关系。2.在用人单位与自然人的雇佣关系中，雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，本案雇主应担承担赔偿责任，无任何免责条款或例外规定。（二）残疾赔偿金数据引用错误。一审法院确认本案的残疾赔偿金应按照“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入”计算是正确的。但其数据引用错误。根据“人身损害赔偿司法解释”第35条，基数应是一审法庭辩论终结时（2019年11月25日）统计部门公布的上一年度相关统计数据，即西藏自治区2018年的城镇居民人均可支配收入。根据西藏自治区统计局、国家统计局西藏调查总队公布的《2018年西藏自治区国民经济和社会发展统计公报》，2018年城镇居民人均可支配收入33,797元。故应以此为计算基数。而一审法院参照的《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》系西藏自治区公安厅2018年发布的通知，其通知对象是各地公安局，其内容为2017年西藏相关数据。不管在法律位阶上还是时间范围上，均不能作为本案的参考依据。（三）被抚养人生活费法律适用和数据引用错误。首先，如前所述，一审参考相关西藏自治区公安厅通知，属于错误。其次，适用农村标准错误。具体理由为：1.即使适用农村标准，也应当适用四川省2018年相关统计数据，而非西藏地区数据。2018年四川农村居民人均消费支出14,056元，而西藏农村居民人均消费支出为7,452元。2.更重要的是，本案根本就不应按照农村标准计算，而完全应当按照城镇标准计算。被扶养人生活费的性质，本质上与残疾赔偿金一样，是对受害人因伤致残而导致的经济损失的赔偿。我国相关赔偿适用的是“填补原则”，受害人居住和主要收入来源于城市，其损失自然对应的是经济来源于城市的城镇标准，这样才能填补。被扶养人生活费应当且仅应当根据受害人的情况来确定，且与狭义的残疾赔偿金应适用同一标准。因此，本案中，被扶养人生活费应当按照城镇居民的消费性支出标准来计算。一审法院的法律适用错误。（四）关于后续治疗费、护理费、住宿费、交通费的认定和判决错误。后续治疗费是**11因该次受伤而必然支出的费用（取体内固定钢板）且西藏天煜建设工程有限公司认可，应判决西藏天煜建设工程有限公司一并支付。护理费是法定的赔偿项目，客观上**11需要护理且有人护理，西藏天煜建设工程有限公司有义务安排人员护理。西藏天煜建设工程有限公司未安排护理，必然导致**11无人护理从而应得利益受损，或者导致**11另行请人护理而经济受损，不管何种情况，都应由西藏天煜建设工程有限公司赔偿。住宿费认定错误，**11到拉萨必然产生住宿费用，即使无票据，应酌情认定。同理，往返拉萨必然产生交通费，也一样应支持。（五）精神损害抚慰金略微偏低本案**11遭受严重的身体伤害，必然导致其精神痛苦。而西藏天煜建设工程有限公司不安排人员护理，一直推诿拖延赔偿，并一直欺骗要给**11办理保险但从未行动，最后将**11骗回老家休养后，加剧了**11的精神损害，故一审判决的精神损害抚慰金应适当上浮。综上所述，二审法院对一审法院判决错误的部分予以纠正。 西藏天煜建设工程有限公司辩称，一审法院对西藏天煜建设工程有限公司承担80%责任的认定正确，请求对此予以维持；一审法院适用《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》审理本案也没有异议；但对残疾赔偿金、误工费、被抚养人的生活费、鉴定费以及精神损害抚慰金的计算有异议。 中国水利水电第三工程局有限公司辩称，与我方没有关系，不发表意见。 西藏天煜建设工程有限公司上诉请求：1.撤销（2019）藏0103民初1811号民事判决，发回重审或者依法改判。2.本案一二审诉讼费用由**11承担。事实及理由：一、误工费认定错误。一审法院将**11的工资认定为350元／天，但在庭审中西藏天煜建设工程有限公司举出的《劳动合同》可证实**11的工资是计件工资，350元／天仅是一般情况下工资，一审法院将350元／天作为**11的工资进行认定不符合实际。本案中**11应当举证证明其固定收入，其不能举证证明其固定收入也不能举证证明其最近三年的平均收入，则应当按照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》建筑业职工的平均工资计算。即误工费为31,671元（64,222元÷365日×180日＝31,671元）。二、伤残赔偿金认定错误。**11提供的证据不足以证明受害人在城市经商居住，经常居住地和主要收入来源地为城镇，故一审法院以城镇标准计算，于法无据。应按照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》“农村居民家庭人均可支配收入10,330元”标准结合十年期限计算残疾赔偿金较为妥当，即10,330元×10年×20%＝20,660元。三、鉴定费认定错误。本案中**11于2019年5月12日、2019年11月22日分别在西藏阜康医院和广东华科法医临床司法鉴定所进行了鉴定，在西藏阜康意见的鉴定费为2,700元，一审法院对该鉴定报告未采纳，故其该部分的鉴定费其不应承担责任；在广东华科法医临床司法鉴定所产生鉴定费4,772元，虽一审法院采纳了该鉴定意见，但该鉴定报告中的“后续治疗费评定、护理时限评定”未采纳，故其认为，该4,772元的鉴定费也不应承担。四、精神损害抚慰金酌情认定过高。第一，在西藏判例中该精神损害抚慰金认定明显过高；第二，精神抚慰金和残疾赔偿均均为精神抚慰性质，**11不应两者兼得。五、被抚养人生活费认定错误。首先，一审法院认定被抚养人的生活费为121,400元超出**11的起诉金额105,933.4元。其次，被抚养人生活费的前提是抚养人丧失劳动能力程度，依据本案，九级伤残并不会丧失劳动能力，在**11没有证据证明其丧失劳动能力程度的情况下，支持其被抚养人生活费于法无据。第三，即便是要计算被抚养人生活费，也应当考虑其伤残系数；另**11的两个孩子及其母亲均有其他抚养人，西藏天煜建设工程有限公司仅应赔偿**11依法应负担的部分而非全部。计算结果应为28,102.20元即6,691元×（18岁-7岁）×20%×1／2＝7,360.10元；6,691元×（18岁-2岁）×20%×1／2＝10,705.60元；6,691元×［20-（65岁－60岁）］×20%×1／2＝10,036.50元。六、一审法院对西藏天煜建设工程有限公司已付的费用认定错误。西藏天煜建设工程有限公司为本案垫资50,000元，其中46,208元为住院费，另支付现金11,000元，**11在庭审中对该金额也是予以认可，但一审法院仅认定西藏天煜建设工程有限公司垫付的住院费46,208元，对此存在错误。综上，一审法院部分事实认定错误，适用法律不当，赔偿金计算有误，请求二审法院公正判决。 **1辩称，1.误工费一审法院认定正确；2.虽对一审法院计算的残疾赔偿金、被抚养人的生活费、精神损害抚慰金有异议，但不认同西藏天煜建设工程有限公司的上诉意见；3.一审法院没有认定**11起诉主张的后续治疗费、护理费、住宿费、交通费不正确，请求支持其对此起诉主张。 中国水利水电第三工程局有限公司述称，认可西藏天煜建设工程有限公司的上诉意见。 **1向一审法院起诉请求：一、判令西藏天煜建设工程有限公司、中国水利水电第三工程局有限公司共同向**11赔偿医疗费1,544元，误工费68,400元，护理费61,500元，交通费1,897.5元，住宿费1,000元，住院伙食补助费2,280元，营养费10,500元，残疾赔偿金143,368元（以司法鉴定结果为准），被扶养人生活费105,933.4元（以司法鉴定结果为准），后续治疗费固定物拆除、取出费20,000元及其他后续治疗3,000元，共计23,000元（以司法鉴定结果为准），精神损害抚慰金30,000元，鉴定费7,442元（以司法鉴定实际支出）；二、判令本案诉讼费由西藏天煜建设工程有限公司、中国水利水电第三工程局有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月，西藏天煜建设工程有限公司与中国水利水电第三工程局有限公司签订《拉萨城投2018年房地产开发项目12#地块19#-25#楼住宅、公建和附属地下车库主体结构、二次结构劳务分包将合同SDSJ-LSXM-2018-001C号》。约定中国水利水电第三工程局有限公司把拉萨城投2018年地产开发项目12#地块19#、25#楼住宅、公建和附属地下车库土建主体结构、二次结构工程施工事项分包给西藏天煜建设工程有限公司。西藏天煜建设工程有限公司持有合法的《建筑业企业资质证书》及《安全生产许可证》。 **1与西藏天煜建设工程有限公司存在劳务关系，其收入来源于城镇。**11于2019年3月16日在西藏天煜建设工程有限公司就上述合同施工地提供劳务时受伤。**11受伤后在西藏军区总医院住院25天，在此期间产生的医疗费为46,208.58元，由西藏天煜建设工程有限公司垫付，除此以外**11自行垫付的医疗费有1,544元。**11出院建议为：注意休息，加强营养。原**11的工资为每日350元。2019年11月22日广东华科法医临床司法鉴定所出具一份《鉴定报告粤华（2019）临鉴字第0439号》，评定原告九级伤残，误工日180天，护理日180天，营养180日。该次鉴定产生申请费为4,772元。**11在本次事故后产生的交通费为761.5元。 ***系**11母亲，于1954年9月16日出生，张芸帼、***系**11与**姣的子女，分别于2012年10月12日，2018年12月28日出生。上述**11的被扶养人户口本显示服务处所为西平镇西江村。**11自认其还有一名兄弟共同赡养***。 一审法院认为，本案**11与西藏天煜建设工程有限公司均认可双方在**11受伤时存在劳务关系，对此予以确认。关于承担责任主体的认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中**11为西藏天煜建设工程有限公司提供劳务，即西藏天煜建设工程有限公司系**11的雇主，依据证人出庭证言等证据，西藏天煜建设工程有限公司未管理好施工周围安全的情况下，模板砸中**11致使受伤，其存在过错，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定为80％；**11在提供劳务时其作为一名完全民事行为能力人，应当预见到施工现场存在危险且钻进刚吊起的模板下，对该行为也应承担相应的责任，一审法院酌情认定为20％；中国水利水电第三工程局有限公司将工程劳务部分分包给有资质的西藏天煜建设工程有限公司，其在本案中不存在过错责任，故不需要承担责任。针对**11的全部赔偿请求，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，认定如下：1．医疗费，**11为本次事故除产生了住院期间的医疗费46,208.58元，同时在出院后产生医疗治疗费1,544元系因本次事故产生，故对此一审法院予以认定；2．误工费：误工费系根据受害人误工时间和收入状况确定，本案**11每日工资为350元，参照鉴定机构作出的误工日180天，对**11的误工费63,000元（即350元×180天=63,000元）予以认定；3．护理费：本案中虽**11主张有其亲属对此进行护理，但并未提交相关证据能够证实护理费实际产生的证据，故一审法院对**11主张的护理费61,500元未予认定；4．伤残赔偿金**11提交的相关证据中的信息，可以证实其主要收入来源于城镇，故**11的伤残等级九级，参照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中第二项“城镇居民人均可支配收入30,671元”，认定伤残赔偿金122,684元（即30,671元×20年×20％=122,684元）；5．交通费：对此**11提交乘坐火车的相关证据，鉴于**11在出院后需乘火车办理相关事宜的实际，对**11主张的交通费761.5元予以认定；6．营养费及鉴定费：从**11提交的鉴定意见及《出院证明书》的医嘱均可以证实**11出院后需休养一段时间，在此期间**11需要除平常饮食以外的营养品作为对恢复身体而进行补充，故一审法院酌情对**11主张的营养费5,000元予以认定，同时**11提交的鉴定意见书及票据可以证实其实际产生了鉴定费7,442元，对此也予以认定；7．住院伙食补助费及精神损失费：对于住院伙食补助费，**11受伤后住院25天，同时参照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中第五项“住院伙食补助费7天以内每人每天120元，超过7天的，超出部分每人每天80元”，认定住院伙食补助费2,280元（即120元×7天＋80元×18天=2,280元）；对于精神损失费，本次事故客观上对**11的身心造成一定的损害，故一审法院酌情支持**11主张的精神抚慰金5,000元；8．被扶养人生活费，在**11无其他证据能够证实其被扶养人***、张芸帼、***以城镇标准计算的前提下，一审法院以**11提交的《户口本》内容“即服务处所西平镇西江村”认定农村标准计算，参照《于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中第三项“农村居民人均年生活消费支出6,070元”，以**11自认的***育有其与兄弟二人，张芸帼、***由**11与**姣夫妻二人抚养的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务只赔给受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额”的规定，本案中被扶养人数为三人，应属“被扶养人有数人”的情形，故认定被扶养人生活费为121,400元（即6,070元×20年=121,400元）；9．**11主张的住宿费及后续治疗费，根据民事诉讼谁主张谁举证原则。**11并未在本次诉讼中提交住宿费的相关证据，故不予认定；对于后续治疗费，**11仅以鉴定意见中的建议内容进行主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，**11该部分的主张待实际产生后可另行起诉。综上所述，根据**11的全部诉讼请求，经一审法院认定的相关费用共计为327,567.5元（其中未包括医疗费共计47,752.58元），首先根据各自承担比例**11应自行承担75,064元（即327,567.5元×20％=65,513.5元），被告天煜公司承担262,054元（即327,567.5元×80％=262,054元）；其次西藏天煜建设工程有限公司已垫付医疗费46,208.58元，**11预支治疗费1,544元，按各自承担比例相抵，现西藏天煜建设工程有限公司仅需向原告赔偿各项损失254,048.2元（即262,054元＋1544×80％-46,208.58元×20％=254,048.2元）。现根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一．西藏天煜建设工程有限公司于一审判决生效之日起十日内向**11赔偿各项损失254,048.2元；二．驳回**11的其他诉讼请求。 本院二审期间，三方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审补充查明，**11住院期间产生医疗费46,208.58元，出院后产生治疗费1,544元；西藏天煜建设工程有限公司在**11受伤期间共计付款61,000元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据本案的诉辩要点，本案的争议焦点为：一、西藏天煜建设工程有限公司在本案中应承责比例；二、一审认定的误工费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费、精神损害抚慰金、鉴定费是否正确；三、一审未予认定**11主张的后续治疗费、护理费、住宿费、交通费是否正确。对此，本院评析如下： 关于西藏天煜建设工程有限公司在本案中应承责比例的问题。西藏天煜建设工程有限公司认为**11在本案起诉时是以劳务关系主张并非以雇佣关系主张，故一审法院依据双方对**11受伤中的过错大小，按比例分配责任承担没有错误。**11认为其在起诉时虽未说明，但是起诉主张及法律依据均以雇佣关系主张。本院认为，西藏天煜建设工程有限公司与**11间的关系应认定为雇佣关系。具体理由如下：首先，一审法院对**11损失承担主体及比例的认定的依据为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该法条是个人之间存在劳务关系的情况下，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的情况下，损害的承担方式。而本案中是个人与公司间存在劳务关系的情况，对此，《中华人民共和国侵权责任法》并无规定。其次，**11就本案受伤事宜并未取得工伤保险，其在起诉时列明适用法律中也包括《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。第三，**11在本案中是以木工的身份为西藏天煜建设工程有限公司以计件方式提供木工，从工作条件及提供劳务的技术含量来看更符合雇佣关系。故**11上诉主张本案应依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，故西藏天煜建设工程有限公司对**11的损害赔偿承担100%责任有法律依据，本院予以采纳。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于一审认定的误工费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费、精神损害抚慰金、鉴定费是否正确的问题。 1.一审法院认定的残疾赔偿金是否正确的问题。对此，**11的上诉主张为《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》是西藏自治区公安厅2018年发布的通知，其内容为2017年西藏相关数据，故依据该标准计算的残疾赔偿金错误；而西藏天煜建设工程有限公司上诉认为，**11提供的证据无法证实其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故应按照农村的相关标准计算该费用。另，依据**11的伤残等级较轻且**11在2019年已在广东工作的情况，残疾赔偿金计算时间应为10年公平。本院认为，首先，《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》是2018年12月24日发布，自2019年1月1日起执行，故其载明的相关数据为2018年西藏相关数据并非**11上诉主张的2017年数据；其次，该通知载明数据适用范围为2019年我区道路交通事故人身损害案件计算标准，故**11主张适用《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》错误的意见，本院不予采纳。关于**11计算残疾赔偿金适用城镇居民人均收入还是农村居民人均收入的问题。**11提交了证人证言及其工资表证实其主要收入来源城镇。本院认为，**11提供的证据无法证实其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其应承担举证不能的责任。残疾赔偿金的计算应以受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，对残疾赔偿金计算时间问题，西藏天煜建设工程有限公司认为**11在2019年已在广东工作的事实并没有提供任何证据，一审法院对残疾赔偿金计算时间并无不妥，本院予以维持。故**11主张的残疾赔偿金核算为41,320元（10,330元×20年×20%＝41,320元），一审法院对此计算有误，本院予以纠正。 2.一审法院认定的误工费是否正确的问题。西藏天煜建设工程有限公司上诉主张一审法院以350元／日作为**11工资进行认定不符合实际应按照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》建筑业职工的年平均工资计算误工费。本院认为，在庭审中，**11认可其工资是计件工资，故一审法院依据350元／日标准计算误工费欠妥，应按照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》建筑业职工的年平均工资计算误工费，故西藏天煜建设工程有限公司的该上诉意见，本院予以采纳。一审法院对误工费计算有误，本院核算为31,671元（64,222元÷365天×180天≈31,671元）。 3.一审法院认定的被抚养人的生活费是否正确的问题。**11上诉认为一审法院适用《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》及农村标准错误，对此，本院已在残疾赔偿金部分已予以阐述，在此不再赘述。西藏天煜建设工程有限公司上诉认为一审判决在计算被抚养人生活费时既未考虑抚养人丧失劳动能力程度、也未考虑其伤残系数、被抚养人存在其他抚养人的情形以及被抚养人生活费的计算时间。本院认为，一审法院认定被抚养人的生活费时确实未考虑抚养人伤残系数、被抚养人存在其他抚养人的情形以及被抚养人生活费的计算时间。西藏天煜建设工程有限公司对该部分的上诉请求有法律依据，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据查明的事实，***系**11母亲，于1954年9月16日出生，张芸帼、***系**11与**姣的子女，分别于2012年10月12日，2018年12月28日出生。上述**11的被扶养人户口本显示服务处所为西平镇西江村。**11自认其还有一名兄弟共同赡养***。再依据《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中农村居民人均年生活消费支出为6,691元，故**11主张的被抚养人的生活费应为28,102.2元（即6,691元×（18岁-7岁）×20%×1／2＝7,360.10元；6,691元×（18岁-2岁）×20%×1／2＝10,705.60元；6,691元×［20-（65岁﹣60岁）］×20%×1／2＝10,036.50元）；对此，一审法院认定有误，本院予以纠正。 4.一审法院认定鉴定费和精神损害抚慰金是否正确的问题。本案中**11和西藏天煜建设工程有限公司均对精神损害抚慰金的数额提出上诉意见，但未提供相应的证据。对此，本院认为，精神损害抚慰金是依据侵权行为与精神损害之间因果关系强度确定，当事人对该强度的举证责任无法以量化提供，故一审法院依据案件综合衡量认定精神损害抚慰金5,000元并无不妥，本院予以维持。关于鉴定费，西藏天煜建设工程有限公司认为**11在西藏阜康医院和广东华科法医临床鉴定司法鉴定所分别予以了鉴定并产生了相应费用，一审法院未予采纳西藏阜康医院所做的鉴定意见的情况下，该鉴定费用其不应承担。对此，本院认为，**11作为务工人员，文化层次不高，在遇到事故的情况下。无法一次性作出符合其提出损害赔偿诉求的鉴定属可以理解的范围，在西藏天煜建设工程有限公司没有证据证实**11进行两次鉴定属恶意扩大损失的情况下，西藏天煜建设工程有限公司应承担两次鉴定的费用，故一审法院对此认定正确，本院予以维持。 5.**1主张的护理费。本院认为，**11受伤时事实，且依据《鉴定报告粤华（2019）临鉴字第0439号》，护理日为180天，本案中**11未向法院提供护理人员的收入状况和护理人数的证据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，按照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中居民服务、修理和其他服务业的年平均工资计算护理费为48,445元（98,236元÷365天180天≈48,445元），一审法院未予支持不妥，本院对其该项诉求支持48,445元。 6.**1主张的后续治疗费、住宿费、交通费。本院认为，依据鉴定报告后续治疗费并不具体，该部分费可待产生后另案起诉主张。**11对其主张的住宿费并未提供证据证实，其应承担举证不能的责任。**11主张的交通费部分，一审法院对有证据的部分已予以支持，对此认定并无不妥，故一审法院未予支持后续治疗费、住宿费、部分交通费正确，本院予以维持。 综上所述，**11、西藏天煜建设工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。最终认定西藏天煜建设工程有限公司应向**11支付的费用为：医疗费47,752.58元（46,208.58元＋1,544元）、误工费31,671元、护理费48,445元、交通费761.5元、住院伙食补助费2,280元、营养费5,000元、残疾赔偿金41,320元、被抚养人生活费28,102.2元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费7,442元。共计217,774.2元，扣除西藏天煜建设工程有限公司已付的61,000元，应付部分为156,774.2元。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对当事人未上诉部分，维持一审判决。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1811号民事判决； 二、西藏天煜建设工程有限公司于本判决生效之日起向**11支付各项赔偿156,774.2元； 三、驳回西藏天煜建设工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回**11的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,982.24元（**11预交），由西藏天煜建设工程有限公司承担1,916元，由**11承担7,066.24元； 二审中**11预交案件受理费8,982.24元，由**11承担；西藏天煜建设工程有限公司预交案件受理费5,110.72元，由**11承担3,153元，西藏天煜建设工程有限公司承担1,957.72元。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　格　珠 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二〇年九月十日 书　　记　　员　　　***