某某与重庆某某建设集团建筑工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初22433号 原告（执行案外人）：**，男，1957年11月4日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：**，***师（重庆）事务所律师。 被告（申请执行人）：重庆**建设集团建筑工程有限公司，住所地重庆市渝*****石路**，统一社会信用代码91500112450529550D。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，重庆市渝北区***法律服务所法律工作者。 第三人（被执行人）：重庆****房地产开发有限公司，，住所地重庆市渝**回兴街道兴科二路附**逸******1-10统一社会信用代码915001127562366541。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：高可，重庆绮惠律师事务所律师。 第三人：***，女，1963年12月24日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：**，***师（重庆）事务所律师。 原告**与被告重庆**建设集团建筑工程有限公司（以下简称**公司）、第三人重庆****房地产开发有限公司（以下简称**公司）、第三人***案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**，被告**公司的委托诉讼代理人***，第三人**公司的委托诉讼代理人高可，第三人***的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令不得将**追加为**公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人；2.案件受理费由**公司负担。事实和理由：2016年9月29日，贵院作出（2016）渝0112民初5300号民事判决书判令：1.**公司在判决生效后十日内支付**公司质量保修金85.5118万元；2.**公司在判决生效后十日内支付**公司违约金（违约金以85.5118万元为基数，以每月2%为标准，从2014年7月13日起至付清之日止）。判决生效后，**公司未履行判决确定义务，**公司向贵院申请执行。2019年5月9日，**公司以**、***在设立**公司时存在抽逃出资800万元为由，申请追加**、***为被执行人，并在抽逃出资800万元范围内向**公司履行给付义务。贵院受理该申请后，于2019年5月10日作出（2019）渝0112执异160号执行裁定书裁定：1.追加**、***为被执行人；2.**、***在裁定生效之日起十日内，在抽逃注册资金800万元范围内，向**公司履行给付义务。**认为，**公司在验资后将注册资本800万元予以转出，是经全体股东同意后向案外人重庆市畇铭房地产开发有限公司（以下简称畇铭公司）出借的款项。2004年4月19日，畇铭公司便向**公司支付了900万元，其中800万元为偿还上述借款，剩余100万元为受**、***委托向**公司追加的投资。除前述900万元外，**、***在此之后还向**公司投入了100余万元。前述款项用于**公司向重庆市国土资源和房屋管理局购买位于重庆北部新区高新园I-52号土地及公司日常开支。**认为，**、***在担任**公司股东期间，不但不存在抽逃出资的行为，而且向**公司的实际投资超过其应缴付的注册资本，不应当被追加为被执行人。为此，请求判如所请。 被告**公司辩称，因**公司未主动履行生效法律文书确定的债务，且在执行过程中，**公司无可供执行的财产，**公司追加**、***在抽逃出资范围内承担责任符合法律规定。**、***抽逃出资的行为已经贵院（2019）渝0112执异160号执行裁定书**，其抽逃出资后转让股权的行为不能排除其应承担的抽逃出资的责任。贵院将**、***列为被执行人事实清楚，证据充分，应当驳回**在本案中全部诉讼请求。 第三人**公司述称，**、***于2010年4月将股权转让给现股东***、***属实。**公司对**、***在转让前是否存在抽逃出资的事实并不清楚。 第三人***述称，在***、**担任**公司股东期间，并未进行过抽逃出资，也未损害过公司利益。相反，二人在担任**公司股东期间，保证了**公司注册资本的充足，公司的实际资本增加。所以，贵院认定**、***存在抽逃出资是错误的，请求予以更正。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方举示的证据进行了审查认定，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年9月29日，本院作出（2016）渝0112民初5300号民事判决书判决：1.**公司在判决生效后十日内支付**公司质量保修金85.5118万元；2.**公司在判决生效后十日内支付**公司违约金（违约金以85.5118元为基数，以每月2%为标准，从2014年7月13日起至付清之日止）。判决生效后，**公司未自动履行判决确定义务，**公司向贵院申请执行。2019年5月10日，本院作出（2019）渝0112执异160号执行裁定书裁定：1.追加**、***为被执行人；2.**、***在裁定生效之日起十日内，在抽逃注册资金800万元范围内，向**公司履行给付义务。 2019年8月29日，**对裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉。 **，**与***系夫妻关系。 2003年12月6日，重庆市三乐房地产开发有限公司（以下简称三乐公司）章程载明，三乐公司注册资本800万元，**出资450万元（所占比例为56.25%）、***出资350万元（所占比例为43.75%）。2004年1月6日，**、***分别***公司在重庆市商业银行菜园坝支行开设的243212XXXX账户内缴存450万元、350万元。同日，重庆通冠会计师事务所出具了验资报告。2004年1月7日，三乐公司以开具现金支票的方式将前述800万元分42次转出。2004年1月14日，三乐公司经批准设立。 2004年4月19日，畇铭公司以支付工程款为由分两笔（一笔890万元、一笔10万元）共***公司转款900万元。 2010年4月2日，**、***（甲方）与***、***（乙方）签订股权转让协议，甲方**、***将其分别持有的三乐公司56.25%、43.75%的股份转让给乙方***、***，股权转让价款为1400万元。付款方式：（1）第一次付款：本协议签订之日，甲方将公司资料移交给乙方时，乙方支付甲方400万元。（2）第二次付款：甲方将公司相关证件、档案资料移交乙方以及三乐公司的股权及法定代表人变更手续送工商部门初审合格后，乙方支付甲方900万元。（3）第三次付款：甲方配合乙方完成股权变更当日，乙方支付甲方100万元。甲乙双方各自承担本次收购环节产生的相应税费。收购前三乐公司应缴或欠缴的各项费用及税费由甲方承担。本协议所涉股权转让，由涉及各方共同备齐与办理股权转让有关的工商变更登记备案手续所需的全套合法文件。本协议与双方签署的其他协议不一致的，以本协议为准，工商变更登记所使用的法律文书的内容不得超出本协议范围，且不作为处理双方有关股权转让的依据。2010年4月6日，重庆市工商行政管理局渝北区分局出具准予变更登记通知书载明：经审查，三乐公司提交的更换注册号、法定代表人变更、自然人股东变更、三会及经理、法定代表人情况登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，决定准予变更登记。2010年4月8日，**因利息股息红利以计税金额600万元缴纳个人所得税120万元。 2013年6月3日，三乐公司申请将其名称变更为**公司并经批准变更。 再**，1.（2016）渝0112民初5300号民事判决书中**公司对**公司享有的债权的产生时间为2014年6月28日。2.三乐公司的经营范围：房地产开发、物业管理服务、小区绿化维护；销售：建筑材料、装饰材料、日用杂品、机具设备。 审理过程中，畇铭公司出具情况说明载明：我公司因业务发展需要，于2004年1月8日向**公司（***公司）借款800万元。2004年4月19日，我公司***公司支付900万元，其中800万元为归还我公司于2004年1月8日***公司的借款，剩余100万元为受**、***委托代**、******公司追加的投资款项。另，2004年4月19日我公司***公司支付900万元时，系采取银行转账方式分两笔（一笔10万元、一笔890万元）支付。上述款项在转账支付时备注的“工程款”系因银行工作人员要求大金额汇款时必须载明用途，且经办人员按照我公司支出款项的性质的惯例，疏忽大意填写错误，我公司并不存在应***公司支付的工程款。 本院认为，执行案外人**对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 本案中，双方的争议焦点在于2004年1月7日三乐公司以现金支票将注册资金800万元转出的行为是否构成抽逃出资。**认为，2004年1月7日将800万元转出是将款项出借给畇铭公司，畇铭公司于2004年4月9日已偿还该款，不构成抽逃出资。且在**、***将其持有的股权进行转让时，转让价格为1400万元，高于三乐公司的注册资本，进一步说明**作为三乐公司股东期间并未损害公司权益。**公司认为，**并未举示借款合同等证据证明2004年1月7日三乐公司转出的800万元系出借给畇铭公司，仅凭畇铭公司出具的情况说明不能证明2004年4月19日畇铭公司***公司支付的900万元系偿还借款和追加投资。**公司表示并不清楚**是否抽逃出资。***认为，**及***为三乐公司股东期间不但未抽逃出资，反而***公司追加了出资。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**对其主张的2004年1月7日转出的800万元系出借给畇铭公司并已由畇铭公司偿还，举示了畇铭公司出具的情况说明、银行进帐单。**虽未举示畇铭公司***公司借款的借款合同、三乐公司对该款的记账凭证，但因**已于2010年4月2日将其持有三乐公司的股权转让给***、***，其已不是三乐公司股东，要求**举示由三乐公司持有的证据超过其举证能力。**举示的畇铭公司于2004年4月19日***公司转账900万元的银行进账单虽载明为工程款，但三乐公司为房地产开发企业，不是建设工程施工企业，三乐公司在成立三个月即收取工程款900万元不合常理。因此，畇铭公司出具的情况说明本院予以采信。三乐公司于2004年1月7日以现金支票转出的800万元系向畇铭公司出借借款，该借款已由畇铭公司偿还。不能认定**抽逃了***公司的出资。 《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第一百六十六条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。本案中，三乐公司的注册资本为800万元，在**、***转让股权时股权转让款为1400万元。转让款1400万元大于三乐公司注册资本与应当提取的法定公积金之和1200万元。即便**利用关联交易将三乐公司的出资转出，亦未损害三乐公司的权益，也不能认定该行为为抽逃出资行为。 综上，**未抽逃三乐公司出资，**请求不得追加其为**公司申请执行**公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，判决如下： 不得将原告**追加为被告重庆**建设集团建筑工程有限公司申请执行重庆****房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016）渝0112民初5300号】的被执行人。 案件受理费12351元，由被告重庆**建设集团建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　**专 人民陪审员　　蒋　霞 二〇二〇年一月十六日 法官　助理　　王　京 书　记　员　　罗　萌