重庆某某建设集团建筑工程有限公司与某某执行异议之诉二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终2630号 上诉人（原审被告、申请执行人）：重庆**建设集团建筑工程有限公司，住所地重庆市渝*****石路**，统一社会信用代码91500112450529550D。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：陈**，重庆市渝北区***法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，重庆钦天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：***，女，1963年12月24日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：**，***师（重庆）事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆****房地产开发有限公司，，住所地重庆市渝**回兴街道兴科二路附**逸******1-10统一社会信用代码915001127562366541。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆绮惠律师事务所律师。 原审第三人（执行案外人）：**，男，1957年11月4日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：**，***师（重庆）事务所律师。 上诉人重庆**建设集团建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审第三人重庆****房地产开发有限公司（原重庆市三乐房地产开发有限公司，以下简称**公司，下同）、原审第三人**执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初29177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年5月21日进行了询问。上诉人**公司委托诉讼代理人陈**、***、被上诉人***的委托诉讼代理人**、原审第三人**公司委托诉讼代理人***、原审第三人**的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，维持一审法院作出的（2019）渝0112执异160号民事裁定，即追加***为重庆**建设集团建筑有限责任公司申请执行重庆****房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：1、***提供的重庆市畇铭房地产开发有限公司（以下简称畇铭公司）出具的《情况说明》不足以证明畇铭公司与**公司存在合法有效的借款关系，**公司与畇铭公司系关联公司，双方存在利害关系，**公司成立时，**即是畇铭公司股东，也是**公司控股股东，***与**系夫妻关系，畇铭公司于2009年12月21日被吊销营业执照，公章也已经被销毁，但畇铭公司于2019年9月28日出具《情况说明》，存在伪造借贷关系的嫌疑，验资报告及公司年检报告均未对畇铭公司汇款900万元给**公司有所载明。同时，公司股东缴纳出资的行为与股东转让股权的行为是两种不同的行为，前者系股东必须履行的缴纳出资的义务，后者系股东处分所持公司股权的权利，并且股权溢价不能说明公司注册资本充足、公司未负债，更不能否认股东实际发生的抽逃出资的行为。2、一审法院关于举证责任的分配事宜认定显失公平，进而裁判错误。上诉人在一审中已举示**公司银行流水显示，**公司分42次以现金支票的方式将注册资本800万元转出，完成了举证责任。***未提供畇铭公司确系在2014年1月7日收到**公司出借的借款，即在事实真伪不明的情形下，***应进一步补强证据，证明**公司与畇铭公司确系形成借贷合意，并实际出借借款的事实，一审法院认定超过其举证能力显失公平。3、上诉人对**公司的债权形成时间为2010年8月，一审法院确认债权形成时间错误。 ***、**辩称，1、案外人畇铭公司作为借款人已经确认了涉案800万元借款事实的存在，畇铭公司也向**公司实际偿还了借款800万元，虽然**当时也是畇铭公司股东，持有相应股权，但并不影响两个公司之间存在借款关系。2、畇铭公司偿还的款项有银行进账单予以佐证，虽然该款项的性质被载明为工程款，但畇铭公司已经作出了合理的解释，同时，**公司作为房地产开发企业，本身应当对外支付工程款，不可能向他人收取工程款。3、**、***已将**公司股权转让长达10年时间，并将**公司所有合同及财务资料向新股东进行了移交，实质上不能再就该部分证据予以举证。4、***担任**公司股东期间，公司实际价值在不断增加，**公司股东**、***对公司的实际投入远超其应缴纳的出资额，在对外转让股权时，已溢价600万元进行转让，足以说明当时**公***没有受到任何损害。5、即便上诉人与**公司的债权形成于2010年8月，但该时间也发生在被上诉人转让股权之后。 **公司述称，对***是否抽逃出资的事情不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1.判令不得将***追加为**公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人；2.案件受理费由**公司负担。 一审法院审理**，2016年9月29日，一审法院作出（2016）渝0112民初5300号民事判决书判决：1.**公司在判决生效后十日内支付**公司质量保修金85.5118万元；2.**公司在判决生效后十日内支付**公司违约金（违约金以85.5118元为基数，以每月2%为标准，从2014年7月13日起至付清之日止）。判决生效后，**公司未自动履行判决确定义务，**公司向一审法院申请执行。2019年5月10日，一审法院作出（2019）渝0112执异160号执行裁定书裁定：1.追加**、***为被执行人；2.**、***在裁定生效之日起十日内，在抽逃注册资金800万元范围内，向**公司履行给付义务。2019年8月29日，***对裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。**，**与***系夫妻关系。2003年12月6日，重庆市三乐房地产开发有限公司（以下简称三乐公司）章程载明，三乐公司注册资本800万元，**出资450万元（所占比例为56.25%）、***出资350万元（所占比例为43.75%）。2004年1月6日，**、***分别***公司在重庆市坝支行开设的2432125815账户内缴存450万元、350万元。同日，重庆通冠会计师事务所出具了验资报告。2004年1月7日，三乐公司以开具现金支票的方式将前述800万元分42次转出。2004年1月14日，三乐公司经批准设立。2004年4月19日，畇铭公司以支付工程款为由分两笔（一笔890万元、一笔10万元）共***公司转款900万元。2010年4月2日，**、***（甲方）与***、***（乙方）签订股权转让协议，甲方**、***将其分别持有的三乐公司56.25%、43.75%的股份转让给乙方***、***，股权转让价款为1400万元。付款方式：（1）第一次付款：本协议签订之日，甲方将公司资料移交给乙方时，乙方支付甲方400万元。（2）第二次付款：甲方将公司相关证件、档案资料移交乙方以及三乐公司的股权及法定代表人变更手续送工商部门初审合格后，乙方支付甲方900万元。（3）第三次付款：甲方配合乙方完成股权变更当日，乙方支付甲方100万元。甲乙双方各自承担本次收购环节产生的相应税费。收购前三乐公司应缴或欠缴的各项费用及税费由甲方承担。本协议所涉股权转让，由涉及各方共同备齐与办理股权转让有关的工商变更登记备案手续所需的全套合法文件。本协议与双方签署的其他协议不一致的，以本协议为准，工商变更登记所使用的法律文书的内容不得超出本协议范围，且不作为处理双方有关股权转让的依据。2010年4月6日，重庆市工商行政管理局渝北区分局出具准予变更登记通知书载明：经审查，三乐公司提交的更换注册号、法定代表人变更、自然人股东变更、三会及经理、法定代表人情况登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，决定准予变更登记。2010年4月8日，**因利息股息红利以计税金额600万元缴纳个人所得税120万元。2013年6月3日，三乐公司申请将其名称变更为**公司并经批准变更。再**，1.（2016）渝0112民初5300号民事判决书中**公司对**公司享有的债权的产生时间为2014年6月28日。2.三乐公司的经营范围：房地产开发、物业管理服务、小区绿化维护；销售：建筑材料、装饰材料、日用杂品、机具设备。审理过程中，畇铭公司出具情况说明载明：我公司因业务发展需要，于2004年1月8日向**公司（***公司）借款800万元。2004年4月19日，我公司***公司支付900万元，其中800万元为归还我公司于2004年1月8日***公司的借款，剩余100万元为受**、***委托代**、******公司追加的投资款项。另，2004年4月19日我公司***公司支付900万元时，系采取银行转账方式分两笔（一笔10万元、一笔890万元）支付。上述款项在转账支付时备注的“工程款”系因银行工作人员要求大金额汇款时必须载明用途，且经办人员按照我公司支出款项的性质的惯例，疏忽大意填写错误，我公司并不存在应***公司支付的工程款。一审法院认为，执行案外人***对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，双方的争议焦点在于2004年1月7日三乐公司以现金支票将注册资金800万元转出的行为是否构成抽逃出资。***认为，2004年1月7日将800万元转出是将款项出借给畇铭公司，畇铭公司于2004年4月9日已偿还该款，不构成抽逃出资。且在**、***将其持有的股权进行转让时，转让价格为1400万元，高于三乐公司的注册资本，进一步说明***作为三乐公司股东期间并未损害公司权益。**公司认为，***并未举示借款合同等证据证明2004年1月7日三乐公司转出的800万元系出借给畇铭公司，仅凭畇铭公司出具的情况说明不能证明2004年4月19日畇铭公司***公司支付的900万元系偿还借款和追加投资。**公司表示并不清楚***是否抽逃出资。***认为，**及***为三乐公司股东期间不但未抽逃出资，反而***公司追加了出资。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***对其主张的2004年1月7日转出的800万元系出借给畇铭公司并已由畇铭公司偿还，举示了畇铭公司出具的情况说明、银行进账单。***虽未举示畇铭公司***公司借款的借款合同、三乐公司对该款的记账凭证，但因***已于2010年4月2日将其持有三乐公司的股权转让给***、***，其已不是三乐公司股东，要求***举示由三乐公司持有的证据超过其举证能力。***举示的畇铭公司于2004年4月19日***公司转账900万元的银行进账单虽载明为工程款，但三乐公司为房地产开发企业，不是建设工程施工企业，三乐公司在成立三个月即收取工程款900万元不合常理。因此，畇铭公司出具的情况说明一审法院予以采信。三乐公司于2004年1月7日以现金支票转出的800万元系向畇铭公司出借借款，该借款已由畇铭公司偿还。不能认定***抽逃了***公司的出资。《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第一百六十六条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。本案中，三乐公司的注册资本为800万元，在**、***转让股权时股权转让款为1400万元。转让款1400万元大于三乐公司注册资本与应当提取的法定公积金之和1200万元。即便***利用关联交易将三乐公司的出资转出，亦未损害三乐公司的权益，也不能认定该行为为抽逃出资行为。综上，***未抽逃三乐公司出资，***请求不得追加其为**公司申请执行**公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，判决如下：不得将原告***追加为被告重庆**建设集团建筑工程有限公司申请执行重庆****房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016）渝0112民初5300号】的被执行人。案件受理费12350元，由被告重庆**建设集团建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，**公司提交如下证据：1、畇铭公司工商档案，拟明**系该公司股东，占注册资本的50%，该公司于2001年4月12日成立，2003年6月9日股东变更为***、**，2009年12月21日被工商行政部门吊销营业执照。2、**公司公司工商档案中股权转让协议，拟证明**、***将**公司股份以350万元和450万元的价格转让给***和***，与**、***在一审中举示的股权转让协议中约定的1400万元转让价款不一致，根据相关法律规定，应当以工商部门核准登记的备案资料为准，**、***系平价转让，不存在溢价转让的事实。3、（2019）渝0112执异182号执行裁定书、（2019）渝0112民初18054号民事判决书、（2020）渝01民终3196号民事裁定书，拟证明上述案件的事实与本案相同，本案应当按照前述案件的标准裁判。***、**质证后认为，上诉人举示的3组证据均形成于一审判决前，不应作为新证据采信。对证据1，认可其真实性，但与本案不具有关联性，**具有畇铭公司股东的身份并不影响畇铭公司与**公司之间的借贷关系，根据工商资料显示，畇铭公司于2009年12月21日被吊销营业执照，但并非注销，其主体资格仍然存在，**畇铭公司作出了《情况说明》也是合理的。对证据2，认可其真实性，但**、***与***、***在工商档案中载明的股权转让协议签订当日，另行签订了一份股权转让协议，明确约定了该协议与工商登记转让协议内容不一致的，以该协议为准。事实上，双方也是按照1400万元的价格转让的公司股权，**还代表本人及***就溢价600万元部分向税务机关缴纳了税费。对于证据3，认可其真实性，但与本案无关，上述裁定书和判决书涉及的案件事实与本案并不完全一致，本案中，**、***还以其出资公司的名义在2005年花费1000万元购买了土地，该款项就是**、***作为股东向公司的出资款，除此之外，**、***还于2008年购买了林地及价值1150万元的土地一块，说明其在担任股东期间公司的权益未受损，反而价值得以提升。**公司质证后认为，对证据1的三性认可。对证据2的三性认可。对证据3的真实性认可，不认可其关联性。 本案二审审理**的其他案件事实与一审审理**事实相同。 本院认为，***是否构成抽逃出资继而是否应被追加为执行案件中的被执行人即是本案当事人争议的焦点。本案现已**，**公司（原重庆市三乐房地产开发有限公司，下同）于公司批准设立前以现金支票的方式将股东**、***的出资800万元转出，因此时公司由**、***控制，故可认定**、***实施了前述转款行为，则**、***应对转出的前述款项不构成抽逃出资承担举证责任。**、***陈述前述款项转出后支付给了畇铭公司，系畇铭公司向**公司的借款，畇铭公司于3个月后向**公司转款900万元偿还了前述转出的款项。畇铭公司在一审诉讼中出具了《情况说明》对**、***的前述陈述予以了确认。**公司在本案诉讼中未对其与畇铭公司的前述借款关系予以明确确认，仅表示不清楚，但没有提交证据证明其与畇铭公司存在其他法律关系接受前述900万元转款。对此，本院认为，法律规定将公司抽逃出资的股东追加为执行案件中的被执行人，是因为抽逃出资的行为损害了公司的权益，继而损害了公司债权人的利益，根据这一法律原则，前述800万元注册资金转出后，在畇铭公司向**公司转入900万元的情况下，**公司权益是否受损即是本案审查重点。**、***为证明**公司经过前述款项的转出转入公司权益没有受损，本应举示**公司、畇铭公司当时的原始记账相关凭据，以緾清相关事实，其未举示该证据，但本院考虑到**、***早已将**公司股份转让，**公司早已不在其控制之下的实际情况，由其承担该项举证责任的确存在一定困难。而**公司在本案中也未提交相关原始记账凭据。**公司对**公司没有控制力也无力举示前述证据。在此情况下，本院只能根据现已**的事实按照民事诉讼证据优势原则予以裁判。如前所述，本案已**，畇铭公司于2004年4月19日向**公司转入了900万元，尽管此款是以工程款名义转入，但此时**公司刚成立3个月，系房地产开发有限公司，没有证据证明其对外承建了建设工程而需接受工程款，而此时**又系畇铭公司股东，故畇铭公司向**公司转款900万元补足了**公司于2004年1月7日以现金支票方式转出的800万元具有高度盖然性，结合**、***举示的2010年4月2日与***、***签订的股权转让协议约定转让款为1400万元（**公司举示**公司工商档案中2010年4月2日**、***与***、***签订的股权转让协议约定的转让款为800万元），以及**、***举示的2005年5月13日**公司与重庆市国土资源和房屋管理局签订的《重庆市国有土地使用权出让合同》、交费收据、重庆市土地和矿业权交易中心《重庆市土地和矿业权交易中心国有建设用地使用权成交确认书》、收据、《个人所得税纳税申报表》《中华人民共和国税收通用完税证》，综合上述证据，根据证据优势原则，本案不宜认定***抽逃出资，不宜追加***为执行案件的被执行人。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12351元，由上诉人重庆**建设集团建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　硕 审 判 员　　郑　泽 审 判 员　　刘　希 二〇二〇年七月八日 法官助理　　江满意 书 记 员　　程　容