湖南中能建投资发展有限公司、湖南宏升电力工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终4749号

上诉人（原审被告）：湖南中能建投资发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区南湖路458号蓝湾国际广场B栋1301号。

法定代表人：刘志宏，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李辉泉，男，1974年1月1日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李建波，湖南瀛湘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南宏升电力工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段359号佳天大厦2916号

法定代表人：冯波。

委托诉讼代理人：李梦琳，湖南通程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙慰，湖南通程律师事务所律师。

原审第三人：湖南金光华海赋房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路顺天国际财富中心31层3101号。

法定代表人：钟永红。

委托诉讼代理人：江忠皓，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张稚，湖南金州律师事务所律师。

上诉人湖南中能建投资发展有限公司（以下简称中能建公司）因与被上诉人湖南宏升电力工程有限公司（以下简称宏升公司）及原审第三人湖南金光华海赋房地产开发有限公司（以下简称金光华海赋公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人中能建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决：2、请求改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者将本案发回重审；3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案属于工程违法转包，应认定转包合同无效，一审认定事实不清，适用法律错误。根据被上诉人与原审第三人签订的《长沙“卢浮原著”项目别墅及商业区供配电工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第六条的约定，本项目工程的承包方式为交钥匙工程，即建设工程的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工。总承包人可以将不重要的部分工作转包给具备相应资质的其他人，但是总承包人不能将全部工程转包给其他人，也不能将主体结构的施工分包给其他人。本案所涉《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议》（以下简称《合作协议》）的实质是一个工程转包合同。《合作协议》明确约定后期由上诉人接手“将剩余的工程量按原合同及电业局要求施工完成直至验收送电”。可见，被上诉人是将整个项目转包给了上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第272条的规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”根据《中华人民共和国合同法》第272条的规定，“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被上诉人前期所施工的部分工程并未完成工程的主体结构的施工。根据《施工合同》第二条“主要工程内容”的约定，被上诉人未完成该项目的主要工程内容，该项目的主要工程内容绝大部分都是由上诉人完成的。被上诉人的做法违反了《中华人民共和国合同法》第272条中“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第272条、《中华人民共和国建筑法》第28条、第29条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人的同意，转包行为均是无效的。而且，工程转包违反的是法律的效力性规定，而非管理性规定。违法转包导致的法律效果就是转包合同无效。所以，本案中的《合作协议》应该被确认为无效。原审认定《合作协议》“内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效”，没有事实和法律依据，依法应予改判。二、本案存在情势变更的事由，故不能判决双方继续履行合同，由上诉人向被上诉人支付300万元款项。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案《合作协议》签订后，出现了两大重大变化：一是电业局要求项目必须做成公变、不能做成专变，这是政策变化引起的，上诉人在订立合同时无法预见。这导致了成本的大量增加：二是由于当事人(发包人)的设计发生重大变更，导致工程量大幅减少。《施工合同》及《合作协议》约定的合同总造价是约1906万元，但由于设计变更导致工程总造价只有约1200万元，其中未施工部分只有3018148元。如果按照原《合作协议》约定，被上诉人获得890万元工程款，剩余工程量只有3018148元，都远远不够上诉人的施工成本。如果在这种情况下，还要判决上诉人向被上诉人支付300万元工程款，则对于上诉人一方明显不公平！因为双方签署《合作协议》的前提是合同总造价有1906万元，除去890万元，上诉人还有1016万元的工程可以做，除去成本还有合理利润。但现在工程的合同总造价核减后实际只有1200万元了，比预先约定的工程总造价减少了37%！实际上，核定的工程总造价只有1200万元，包括三部分：一是被上诉人实际施工并结算的546万元；二是被上诉人未完成部分的费用353万元，未施工部分301万元。（详见新证据：《电建地产，卢浮原著项目供电路由及低密度住宅供电工程费用审核》合同编号：CS-(卢浮原著)-E-2015-002)真实情况是，被上诉人已经完成的部分已经按照546万元进行了结算；未完成部分是由上诉人施工完成的，该部分款项不应该结算给被上诉人。如果强令上诉人支付300万元款项，就是将上诉人完成的300万工程费用支付给了没有实际施工的被上诉人，实属显失公平。上诉人要完成大部分剩余工程，不仅赚取不到合理利润，还要倒贴钱；被上诉人完成少量工程，不仅拿走了全部利润，还包含了上诉人的部分成本，通过转包获取了大量非法收益。上诉人主张不支付该300万元，实质就是要求对发生了情势变更的合同进行变更。三、被上诉人未移交高低压柜、电缆、变压器等检测报告、合格证，上诉人可以行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有权拒绝对方请求自己履行合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”被上诉人移交高低压柜、电缆、变压器等检测报告、合格证的义务是在2015年5月20日《电建地产卢浮原著项目供电工程界限划分谈判记录》中明确约定的，该记录第二部分载明“会议三方达成以下一致意见”，“由宏升电力公司把所有资料、设备等移交给德鑫瑞公司”。而且《合作协议》第一段载明“按2015年5月20日三方工程界限划分谈判记录，湖南宏升电力工程有限公司配合施工”。所以，被上诉人移交高低压柜、电缆、变压器等检测报告、合格证的义务是合同约定的义务，并非如一审判决所言在《合作协议》中“未约定原告应当先履行相应资料的交付义务”，而是明明白白约定了！上述资料是向电业局申报入网的必备资料，正是由于被上诉人未移交相关资料，影响了上诉人向电业局申报入网，产生了巨额电费损失；也导致期间专变公变的政策变化，增加了上诉人的损失，延误了工期。所以，上诉人行使同时履行抗辩权，在被上诉人拒不移交资料的情况下，拒绝付款是有正当理由的，法院应予支持。四、本案对300万元的工程却至今未作工程结算，应该在工程竣工验收并经审计结算后，再依据审计结果支付款项。《合作协议》以及《合作协议之补充协议》并未对被上诉人已经完成的工程进行工程结算。上述协议的文字非常简单，被上诉人也没有提供双方具体结算的依据、报告和相关凭证。前期，原审第三人与被上诉人仅仅对工程价款进行中间结算（进度款结算）的金额为5460385元，已经由原审第三人支付：但对300万元的工程却至今未作工程结算。目前，项目已经基本完工，涉及的工程还没有竣工验收和进行最后的审计结算，被上诉人此时要求支付工程款没有事实和法律依据。目前双方支付款项的条件还不具备。上诉人愿意在工程竣工验收并经审计结算后，按照被上诉人实际完成的工作量进行款项支付。上诉人请求二审法院将本案发回重审，并在一审中申请依法对本案被上诉人实际完成的工程量进行司法审计鉴定，上诉人同意按照鉴定报告支付款项。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。

被上诉人宏升公司辩称，一、涉案行为不属于违法转包，系经原审第三人同意的合同权利义务转让行为。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。而根据本案事实，被上诉人与原审第三人签订涉案工程合同后，依约履行合同，后系原审第三人原因要求被上诉人退出涉案工程，将未完工程移交给上诉人，因此本案工程系经发包人同意的合同权利义务转让行为，该等关系不应被曲解为非法转包关系，涉案合同合法有效。二、双方合同不存在情势变更事由，上诉人无权主张变更合同。首先，涉案工程合同签订时，未发生任何情势变更的情形。其次，在本案三方一致同意工程移交后也即合同权利义务转让后，涉案工程合同双方就已经变更为上诉人和原审第三人，涉案合同发生情势变更事由，上诉人应向原审第三人主张权利，而不是向合同转让方也即被上诉人主张权利。因此，上诉人以情势变更为由，拒绝给付无任何依据。三、涉案工程资料已全部移交完毕，上诉人主张同时履行抗辩权无事实依据。事实上在涉案合同签订时，被上诉人就已向上诉人交接完毕所有工程资料，故而双方在签订《合作协议》时并未就该事宜进行约定。合同签订后，双方就款项支付进行了多轮磋商，整个过程中，根本不存在上诉人所称的资料移交问题，后双方又就款项结算问题签订补充协议，上诉人愿意支付工程款项。在上述两次合同签订过程中均未涉及此问题，说明双方根本没有上诉人所称的该些检测报告、合格证的移交问题。况且该些资料均不影响其履行涉案工程合同，不能成为其不予支付款项的抗辩理由。四、涉案工程结算款系经双方协商一致确定，不存在欺诈、胁迫等情形，约定有效，对双方具有约束力。本案上诉人与被上诉人是合同权利义务转让关系，涉案工程转让时为在建工程，双方根据整个工程以及原审第三人规划的与涉案工程相关的配套项目的合作情况，以协商方式作价进行的结算，上诉人作为专业地产开发商对项目开发流程、开发造价具备专业知识，其接受涉案项目系深思熟虑而为，没有欺诈、胁迫等影响其意思表示的情形，双方约定的结算价款应当受法律保护，上诉人应当按约定履行给付义务。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人上诉理由和事实不成立，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。

原审第三人金光华海赋公司在二审中未发表陈述意见。

被上诉人宏升公司向一审法院起诉请求：1、判令中能建公司向宏升公司支付合同结算款3000000元；2、判令中能建公司支付上述款项自违约之日起至判决生效之日的违约金（暂计至2018年1月31日，共计107500元）3、请求判令本案诉讼费用由中能建公司承担。

一审法院认定事实：2012年7月，宏升公司与金光华海赋公司签订《长沙“卢浮原著”项目别墅及商业区供配电工程施工合同》，约定由宏升公司向金光华海赋公司承包“卢浮原著”项目的专变及公变供配电系统的设计优化、容量报装、查勘、审批、设备采购及送电验收工程，总建筑面积约324951平方米，暂定合同价款为19060136元。合同签订后，宏升公司依约对“卢浮原著”的项目的供配电工程进行施工，金光华海赋公司分别于2012年、2013年、2014年向宏升公司支付了部分工程款共计5460385元。2015年5月20日，宏升公司、金光华海赋公司、湖南德鑫瑞电力发展有限公司三方签订《电建地产.卢浮原著项目供电工程界限划分谈判记录》，约定由宏升公司对其已完成工作，按照招投标文件及合同文件进行整理清算，下星期报金光华海赋公司办理结算手续，后续未做部分按照建筑面积进行核减，未做部分全部由湖南德鑫瑞电力发展有限公司接手，金光华海赋公司办理完宏升公司的结算手续后，合同自动解除，结算完成后，金光华海赋公司下达联系函，由宏升公司把所有资料、设备等移交给湖南德鑫瑞电力发展有限公司，三方需协商，确定一个交接、结算计划，保证工程进度，湖南德鑫瑞电力发展有限公司尽快入场。2015年11月，湖南德鑫瑞电力发展有限公司进入涉案工程进行施工。2016年8月17日，宏升公司与湖南德鑫瑞电力发展有限公司签订《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议》，约定因建设方要求，卢浮原著别墅项目供配电工程后期由湖南德鑫瑞电力发展有限公司接手，接管项目已施工的设备及材料，并将剩余的工程量按原合同及电业局要求施工完成直至验收送电，经双方结算，认可湖南德鑫瑞电力发展有限公司支付宏升公司8900000元（含金光华海赋公司已经支付的工程进度款5460385元），湖南德鑫瑞电力发展有限公司实际应付款项为3439615元，付款方式为：合作协议签订且建设方支付第一笔别墅工程款后，湖南德鑫瑞电力发展有限公司支付1000000元给宏升公司，余款在金光华海赋公司支付第二笔别墅工程款时全部付清。2017年2月28日，湖南德鑫瑞电力发展有限公司更名为湖南中能建投资发展有限公司，即中能建公司。2017年7月11日，宏升公司与中能建公司签订《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议之补充协议》，约定中能建公司之所以能够获得长沙“卢浮原著”项目别墅及商业区供配电工程的施工和获得报酬的权利，系因宏升公司同意中能建对该项目进场施工为前提条件，宏升公司之所以同意中能建公司进场施工，系以中能建公司于2016年8月27日协议中对宏升公司的合同权益承诺为条件，经协商，宏升公司以价款3000000元的方式与中能建公司结算在2016年8月27日协议中所规定的中能建公司所欠3439615元应付款，付款方式为：中能建公司于2017年8月31日前向宏升公司支付1000000元（如遇中能建公司资金原因可顺延，但最迟不超过2017年12月31日），于2017年12月31日前向宏升公司支付2000000元；并约定中能建公司每逾期一天，按当期应付款项的万分之五向宏升公司支付违约金。协议签订后，中能建公司未向宏升公司付款，宏升公司遂诉至该院。另查明，庭审中，中能建公司陈述其对涉案工程的施工已经基本完成。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，宏升公司与金光华海赋公司签订的《长沙“卢浮原著”项目别墅及商业区供配电工程施工合同》、宏升公司与中能建公司签订的关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议》、《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议之补充协议》，均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法、有效，合同的相对方应当按约全面地履行合同义务。现经宏升公司、中能建公司、金光华海赋公司三方协商，一致同意由宏升公司退出涉案工程的施工，并由中能建公司承接涉案工程未完工部分及接管已完工工程的设备、材料，且宏升公司与中能建公司对宏升公司已完工工程进行了结算，确认宏升公司已完工工程价为8900000元，扣除金光华海赋公司已经向宏升公司支付的工程进度款5460385元，中能建公司还应当向宏升公司支付工程款3439615元，故中能建公司理应向宏升公司支付该结算欠款。因中能建公司未履行付款义务，双方又于2017年7月11日签订补充协议，确认由中能建公司向宏升公司支付3000000元作为结算价款，并约定了该款的支付方式，该协议系双方对工程结算价款数额及付款方式的变更，双方应当按变更后的合同条款履行各自义务，但中能建公司至今未向宏升公司履行付款义务，其构成违约，应当承担相应的违约责任，宏升公司主张中能建公司支付欠款3000000元及违约金，均符合法律规定和合同约定。对于违约金的计算方式，双方约定中能建公司逾期付款，应按应付款项的每天万分之五支付违约金，该违约金计算标准并不违反法律规定，该院予以支持，故中能建公司应当以欠款3000000元为基数，按每天万分之五的标准向宏升公司支付自2018年1月1日起至本判决生效之日止的违约金，暂计算至2018年1月31日为46500元，对于宏升公司主张的过高部分，该院不予支持。对于中能建公司辩称，宏升公司没有向其移交高低压柜、电缆、变压器等检测报告、合格证，系宏升公司违约在先，该院认为，《电建地产.卢浮原著项目供电工程界限划分谈判记录》、《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议》、《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议之补充协议》中均未约定宏升公司应当先履行相关资料的交付义务后，中能建公司才能向宏升公司支付应付款，且庭审中，中能建公司明确陈述其对涉案公司基本已经完成施工，可知即便宏升公司未向其移交相关资料，并不影响你施工进度，故中能建公司辩称宏升公司违约在先，该院不予采信；对其辩称，宏升公司、中能建公司当初申报的工程是8900000元，经答辩人的检测员检测，宏升公司已完工工程造价只有4000000余元，宏升公司存在虚报工程造价行为，该院认为，《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议》、《关于卢浮原著别墅项目供配电工程的合作协议之补充协议》中，双方已经对宏升公司的已完工工程进行了结算，并确认了宏升公司的工程造价为8900000元，也确定了中能建公司的应付款项数额，该结算行为系双方的真实意思表示，应当予以认定，故该院对中能建公司的该项辩称，也不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、限湖南中能建投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南宏升电力工程有限公司3000000元；二、由湖南中能建投资发展有限公司以欠款3000000元为基数，按每天万分之五的标准向湖南宏升电力工程有限公司支付自2018年1月1日起至本判决生效之日止的违约金（暂计算至2018年1月31日为46500元）；三、驳回湖南宏升电力工程有限公司的其他诉讼请求。如湖南中能建投资发展有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31664元，由湖南宏升电力工程有限公司承担1064元，由湖南中能建投资发展有限公司承担30600元。

二审中，上诉人中能建公司向本院提交了如下证据：1、《电建地产．卢浮原著项目供电路由及低密度住宅供电工程费用审核》合同编号：CS-（卢浮原著）-E-2015-002，拟证明被上诉人890万的工程量未完成部分是上诉人完成；2、长沙“卢浮原著”项目别墅及商业区供配电工程结算审核意见，拟证明被上诉人890万的工程量，审核金额只有346万元。被上诉人宏升公司发表如下质证意见：对证据1、2“三性”均有异议，与本案无关。1、本案涉案工程在做合同权利义务转让时，作为专业机构对施工现状十分清楚，双方约定的价格，合同中并未明确是施工量，所以上诉人请求按照施工量来衡量双方结算的转让价款无事实依据。2、一审时，上诉人称工程无法送电并非被上诉人的原因，而是上诉人在施工过程中施工严重滞后，导致了当时送电政策改变，给其自身造成的麻烦与被上诉人无关。本院经审查认为，因被上诉人对该两份证据不认可，且与本案无直接关联性，故不予认定。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人中能建公司、被上诉人宏升公司、原审第三人金光华海赋公司之间签订的相关合同、协议及补充协议，均系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经中能建公司、宏升公司、金光华海赋公司三方协商，一致同意由宏升公司退出涉案工程的施工，并由中能建公司承接涉案工程未完工部分及接管已完工工程的设备、材料，且宏升公司与中能建公司对宏升公司已完工工程进行了结算，确认宏升公司已完工工程价为8900000元，扣除金光华海赋公司已经向宏升公司支付的工程进度款5460385元，中能建公司还应当向宏升公司支付工程款3439615元。因此，本案系宏升公司退出施工，中能建公司承接施工，且系经发包人金光华海赋公司三方协商一致的结果，并非由宏升公司直接转包给中能建公司，上诉人提出本案属于工程违法转包，应认定转包合同无效的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。后因中能建公司未履行付款义务，双方又签订补充协议，确认由中能建公司向宏升公司支付3000000元作为结算价款，并约定了该款的支付方式，该协议系双方对工程结算价款数额及付款方式的变更，双方应当按变更后的合同条款履行各自义务，但中能建公司未履行付款义务，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，宏升公司主张中能建公司支付结算款3000000元及违约金，均符合法律规定和相关约定。故一审判决上诉人向被上诉人支付结算款3000000元及相关违约金，并无不妥。对于上诉人应支付被上诉人的合同结算款，双方之间达成了两次协议，均系真实意思表示，上诉人有充分的考虑时间，上诉人现提出存在情势变更事由，不能继续履行合同的上诉意见，因证据不足，本院不予支持。上诉人提出被上诉人未移交高低压柜、电缆、变压器等检测报告、合格证，上诉人可以行使同时履行抗辩权的上诉意见，本院经审查认为，双方之间的协议及补充协议，并未约定需移交上述资料，故上诉人提出可以行使同时履行抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人之间达成的上诉人同意支付被上诉人合同结算款3000000元的补充协议，其本质就是结算协议，上诉人提出应在涉案工程竣工验收并经审计结算后，再依据审计结果支付款项的上诉意见，无法律依据，也与双方的协议及补充协议相矛盾，故不予支持。

综上所述，上诉人中能建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费31664元，由上诉人湖南中能建投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　曾庆军

审判员　　王　勇

二〇一九年六月十日

书记员　　侯　也

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。