湖北金三甲广告营销有限公司、湖北交投远大交通实业有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）鄂01民终21号

上诉人湖北金三甲广告营销有限公司（以下简称金三甲公司）因与被上诉人湖北交投远大交通实业有限公司（以下简称交投公司）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金三甲公司上诉请求：撤销一审判决，改判《广告位租赁合同》无效，驳回交投公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案诉争合同约定了仲裁条款，人民法院对本案没有管辖权。二、本案案由应为国有划拨土地使用权出租合同纠纷，该合同违反了行政法规强制性规定，依法应认定无效。双方合同实际是出租三块土地给金三甲公司建设大立柱广告牌，交投公司收取租金，但该国有土地使用权出租未经行政审批。三、诉争的《广告位租赁合同》未实际履行，交投公司未提供租赁广告位土地使用权的权属证明，未交付约定的广告位，其无权主张广告牌租金。金三甲公司另行向土地所有者的村民委员会租赁了三块集体所有权的土地建设立柱广告牌并支付租金。四、一审判决判非所诉，诉争合同约定及交投公司主张的是租赁费用，一审判决广告位经营管理费没有依据。五、一审判决诉讼费全部由金三甲公司负担不符合《诉讼费用交纳办法》。

交投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院对于本案有管辖权。涉案合同中的仲裁协议没有约定具体明确的仲裁机构，属于无效仲裁协议。金三甲公司在一审法院首次开庭前未提出仲裁管辖异议，而是提出了地域管辖异议。二、涉案合同名为《广告位租赁合同》，系行业内惯称，实为广告位上广告经营权利的租赁。根据湖北省政府规定，只有交投公司才有权在湖北省境内的高速公路沿线设置广告牌投放广告，占用土地资源只是设置广告位建设广告牌行使广告经营权的一个媒介，合同已约定由金三甲公司承担由此产生的费用。一审判决根据合同内容准确对费用进行定性未超出诉请。三、一审判决未支持交投公司主张的全部违约金，金三甲公司据此要求交投公司共同负担诉讼费用不应得到支持。

交投公司向一审法院起诉请求：1、金三甲公司向交投公司支付拖欠的广告牌租金240,000元；2、金三甲公司向交投公司支付逾期付款违约金（以欠付租金为基数，按照日千分之二的标准，暂计至2015年12月8日为170,400元，其后的违约金按上述标准计至实际支付完毕之日）。

一审法院认定事实：交投公司成立于1998年10月26日，系非自然人投资或控股的法人独资企业，其股东为湖北省交通投资有限公司（国有独资），经营范围包括高速公路服务区经营管理；设计、制作、发布户外广告等。金三甲公司成立于2012年6月1日，经营范围包括广告的设计、制作、发布及代理等。2014年3月14日，交投公司（甲方）与金三甲公司（乙方）签订《广告位租赁合同》，就乙方租赁甲方双面立柱广告位事宜，达成如下条款：广告位位于京珠高速公路桩号K1191+950M、K1193M、武汉南收费站外，户外广告类型为T型牌18M﹡6M，发布期为六年。乙方设计、审批、施工期为3个月（不计算租金），广告位租赁合同自双方签订3个月后计算，即2014年6月19日至2020年6月18日止。每块租赁费用为4万元/年，三块合计12万/年，6年合计72万元。合同生效后6个月内乙方付讫第一年租赁费用12万元，次年同期（合同签订日）支付上述费用，并以此类推至租赁期满。乙方未按照合同约定的方式、期限和金额支付广告位租赁费用时，乙方逾期付款每逾期一天应支付逾期全额千分之二的违约金。甲方协助乙方办理高速公路管理部门对于该广告位的审批手续，乙方承担高速公路资源占利用费等相关费用，并在经批准的范围内制作安装广告牌和发布广告。合同签订后，金三甲公司认为合同约定的广告牌桩号地址在高速网线外，距离高速路基过远，申请重新选址。经双方协商，交投公司同意金三甲公司在京珠高速公路沿线另行选定广告牌地址，重新选定的新址为：京港澳高速公路京珠向K1192+120M、K1193+120M、京港澳高速公路武汉南收费站建筑控制区内。2014年6月12日，金三甲公司就上述3处广告牌的建设向湖北省交通运输厅高速公路管理局提出涉路施工活动许可的申请，该局于2014年6月20日决定准予交通行政许可，并分别制作送达鄂高路政许决字：[2014]0254号、0255号、0256号交通行政许可决定书。金三甲公司向湖北省交通运输厅高速公路路政执法总队京珠支队支付占利用公路补偿费32,400元，并已付清广告牌建造区域的农户补偿款。合同履行中，金三甲公司未按照《广告位租赁合同》约定支付2014年6月19日至2016年6月18日期间的到期租金，合计240,000元。2015年5月25日，交投公司向金三甲公司发送律师函，催要金三甲公司欠付的广告经营管理费。另查明，2011年9月7日，湖北省人民政府办公厅印发鄂政办函﹝2011﹞81号文件，系省人民政府办公厅关于印发全省省级部分交通资产划转实施方案的通知，该方案明确：以2011年8月31日为节点，将省交通运输厅高速公路管理局管理的政府收费还贷公路资产（含在建项目）及相应的债权债务、其他政府所属交通经营性资产及相应的债权债务一并移交湖北省交通投资有限公司。划转范围包括投入正式运营的京港澳高速公路湖北段、汉十高速公路等项目，以及上述高速公路相应的用于日常管理、经营、服务的管理处资产，包括土地、收费站所、服务区、广告经营、养护基地、培训基地。2012年2月23日，湖北省交通投资有限公司印发鄂交投发﹝2012﹞34号文件，根据省政府办公厅鄂政办函﹝2011﹞81号文件精神，经研究决定，将公司所属高速公路服务区、加油站、广告等设施（楚天公司除外）暂以委托方式划归交投公司经营管理。根据上述文件精神，交投公司取得京港澳高速公路沿线广告媒体设施经营管理权。一审法院认为，交投公司作为京珠高速公路沿线广告媒体设施的经营管理者与金三甲公司签订《广告位租赁合同》，金三甲公司根据合同约定取得设置非公路标志标牌（单立柱广告牌）3处的权利，交投公司有权按照约定标准向金三甲公司收取经营管理费，双方系广告合同关系，合同内容系双方当事人真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。根据合同约定的付款期限及金额，截止2015年3月14日，金三甲公司应向交投公司支付2014年6月19日至2016年6月18日期间的广告位管理费240,000元，但至今未付，对于交投公司要求金三甲公司支付拖欠的广告牌租金240,000元的诉讼请求，予以支持。金三甲公司未按照合同约定的期限和金额向交投公司支付广告位经营管理费，构成违约，应承担违约责任。双方关于违约金的计算方式约定：“乙方逾期付款每逾期一天应支付逾期全额千分之二的违约金”，金三甲公司认为该约定标准过高，请求予以调整。本案中，双方均未提交相应证据证明实际损失，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失，违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。根据合同约定的付款方式，2014年6月19日至2015年6月18日期间的管理费120,000元的最后履行期限为2014年9月14日，2015年6月19日至2016年6月18日期间的管理费120,000元的最后履行期限为2015年3月14日，结合违约金计算标准，截止2015年3月14日，即第二年管理费支付期限届满之日，金三甲公司应承担的违约金为4,981.2元，其后的违约金以所欠管理费本金240,000元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的1.5倍计算至判决确定的给付之日。对于交投公司要求金三甲公司支付逾期付款违约金（以欠付租金为基数，按照日千分之二的标准，暂计至2015年12月8日为170,400元，其后的违约金按上述标准计至实际支付完毕之日）的诉讼请求，根据上述认定标准，按照实际计算金额予以支持；超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、金三甲公司于判决生效后十五日内向交投公司支付广告位经营管理费240,000元；二、金三甲公司于判决生效后十五日内向交投公司支付违约金（截止2015年3月14日的违约金为4,981.2元，其后的违约金以240,000元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的1.5倍计算至判决确定的给付之日）；三、驳回交投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,456元（交投公司已预交），由金三甲公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院已对双方争议的事实予以了认定，就本案的法律适用及程序问题，本院认定如下： 一、一审法院是否对本案享有管辖权。诉争的《广告位租赁合同》中约定了仲裁条款，作为原告的交投公司向武汉市江汉区人民法院提起诉讼后，作为被告的金三甲公司仅提出地域管辖异议，请求将案件移送至一审法院，并在一审法院应诉答辩、参加庭审。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，一审法院对本案享有管辖权。 二、本案诉争的《广告位租赁合同》的定性。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。交投公司以其与金三甲公司签订的《广告位租赁合同》主张合同权利，根据该合同内容，金三甲公司享有设计、审批、施工期3个月，其后才起算租金，说明金三甲公司在签订合同时明知该广告位尚不存在，需由其施工，三个月后才向交投公司支付租金，该合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规范。《民事案件案由规定》第124项广告合同纠纷，是指广告客户与经营者之间，广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议，一审将本案案由确定为广告合同纠纷并无不当。鉴于双方当事人均没有出租或承租国有土地使用权的意思表示，金三甲公司主张本案系国有划拨土地使用权出租合同纠纷没有事实依据。 三、诉争合同是否实际履行。如前所述，金三甲公司明知签订合同时该广告位尚不存在，需由其施工，约定的设计、审批、施工期三个月后才向交投公司支付租金，因此，其关于交投公司未交付约定的广告位、无权主张广告牌租金的上诉理由不能成立。 四、一审判决是否判非所诉，判决金三甲公司承担全部诉讼费用是否不当。交投公司根据诉争合同的约定主张权利，一审判决金三甲公司承担合同义务并无不当，一审判决未依据合同约定及交投公司的主张来界定金三甲公司应承担合同义务的款项称谓，而是以实质上的款项性质来界定款项称谓不属于判非所诉。至于本案的诉讼费负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，交投公司一审明确的诉请金额为410,400元，一审法院按照该金额测算本案一审案件受理费为7,456元，一审判决支持其中的244,981.2元及2015年3月14日后的违约金，属于部分胜诉，部分败诉，应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审判决金三甲公司负担全部案件受理费不当。 综上所述，金三甲公司关于《广告位租赁合同》无效、驳回交投公司全部诉讼请求的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对诉讼费用负担的决定不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

本院查明：涉案《广告位租赁合同》金三甲公司于2014年3月14日签署，交投公司于2014年3月19日签署，该合同第十一条约定，在合同履行中发生争议，甲乙双方协商解决，协商不成，双方同意由合同签订地经济合同仲裁委员会仲裁。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。另，交投公司于2015年12月24日向武汉市江汉区人民法院提起本案诉讼，金三甲公司提出地域管辖异议，请求将案件移送至武汉市江夏区人民法院或武汉市东西湖区人民法院，武汉市江汉区人民法院裁定将案件移送至武汉市东西湖区人民法院。

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费7,456元，由湖北交投远大交通实业有限公司负担2,349元、由湖北金三甲广告营销有限公司负担5,107元。二审案件受理费5,515元，由湖北金三甲广告营销有限公司负担。本院预收二审案件受理费7,456元，向湖北金三甲广告营销有限公司退还1,941元。 本判决为终审判决。

审判长　梅　飚 审判员　胡　浩 审判员　胡铭俊

书记员　卢宇驰