东阿县市政建设有限责任公司与阳谷县人民政府、山东东阿黄河工程局建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）聊民一终字第866号

上诉人（原审被告）阳谷县人民政府，住所地：阳谷县。

法定代表人何宪卓，县长。

委托代理人石陈荣，山东智祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）东阿县市政建设有限责任公司，住所地：东阿县。

法定代表人王士亮，经理。

委托代理人ＸＸ，东阿同圆法律服务所法律工作者。

原审被告山东东阿黄河工程局，住所地：东阿县。

法定代表人杨德生，局长。

委托代理人陶万峰，该局综合科科长。

上诉人阳谷县人民政府因工程承包合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2014）东商初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳谷县人民政府的委托代理人石陈荣，被上诉人东阿县市政建设有限责任公司（以下简称东阿市政建设公司）的法定代表人王士亮及其委托代理人ＸＸ，原审被告山东东阿黄河工程局的委托代理人陶万峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2003年7月20日，被告山东东阿黄河工程局将自己承建的阳谷县经济开发区道路建设工程转包给原告，双方签订《柏油路工程承包合同》，合同中除约定合同造价为5148825元外，还详细约定了，工程名称、地点、内容、技术要求、工程验收、违约责任等内容。合同签订后，原告按合同组织施工。因水利灌溉等方面的需要，为了施工方便及减少路面破损，遵循谁修主路，谁修辅助设施的原则，2004年4月7日、4月20日、5月25日，阳谷县经济开发新区建设工程领导小组作为甲方，被告山东东阿黄河工程局作为乙方，又分别签订《阳谷县经济开发新区水利工程建筑施工合同》三份，对水利建筑物涵管、倒虹吸工程、涵洞进行施工，合同价款分别为113609元、66880元、39763元。该三份合同中均约定，“严禁乙方对投保项目进行转包、分包。一经发现按有关规定严肃处理”。但上述工程山东东阿黄河工程局仍交由原告施工，双方未签订书面合同。2004年8月24日，阳谷县经济开发新区建设工程领导小组向被告阳谷县人民政府证实，“阳谷县政府：由东阿黄河工程局施工的阳谷经济开发新区南北主干道，即胡马-凤祥路上的水利工程建筑物（共有涵洞一座、涵管四座、倒虹吸十一座），已由聊城天柱监理公司验收合格，按合同应付黄河工程局贰拾贰万零贰佰伍拾贰元整。其中1、涵洞39763元。2、涵管113609元。3、倒虹吸66880元”。此后，因2003年7月20日合同中所涉工程出现质量等诸多问题，致使该合同直至2012年间才结算完毕。而上述三个增加工程始终未能结算。期间，原告亦同山东东阿黄河工程局一起找被告阳谷县人民政府协调未果。2014年5月间，原告将二被告诉至本院，请求判如所诉，2014年5月22日，被告阳谷县人民政府向本院提出管辖权异议，本院于2014年6月30日作出（2014）东商初字第220号民事裁定书，裁定驳回异议。审理中，二被告以辩称理由拒付，且双方各持己见，致调解未果。

原审法院认为：本案的争议焦点有四，其一、原告及被告阳谷县人民政府的原被告主体资格是否适格？其二、上述欠款是否属实，还款责任主体是谁？其三、上述欠款是否已超过法律规定的诉讼时效？其四、被告山东东阿黄河工程局擅自将工程转包给原告的效力如何，工程价款是否应予保护？针对焦点一，被告东阿黄河工程局将自己承包的阳谷开发区道路工程转包给原告，双方签订书面合同，事实清楚。尽管其他三个辅助设施工程双方未签订书面合同，但被告山东东阿黄河工程局认可，且与谁修主路，谁修辅助设施的情况相互印证，本院对原告的实际施工人身份，予以确认。阳谷县经济开发区建设领导小组系阳谷县人民政府临时设立的机构，不具备法人资格，其相应权利义务应由阳谷县人民政府承担。工程的实际发包人应为阳谷县人民政府。故原告作为实际施工人将发包人、转包人作为被告起诉，不无不可，其二者的原被告主体资格，本院应予确认。针对焦点二，从现有证据及本院查明的事实看，2003年7月20日所签合同中所涉工程款已于2012年结算无异议。但另外三合同所涉辅助工程，系单独的工程合同，有单独的标的，阳谷县经济开发区建设领导小组认可上述工程为合格工程，工程价款合计为220252元，但无证据证明该工程款已同主工程款一起结算。故该数额本院亦可确认。原告与被告山东东阿黄河工程局工程款始终未结算的原因，系二被告之间的该工程款没有给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人向发包人主张权利，不无不可，发包人应该在所欠工程款范围内承担责任。故被告阳谷县人民政府为还款主体，亦可确认。且根据山东省高院会议纪要（鲁高法2011第297号）精神，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。对于焦点三，尽管，双方合同中均明确约定了结算方式，但工程的结算未按合同履行。主路工程也只到2012年才结算完毕。被告黄河工程局认可原告不间断的向其多次催要工程款，还一同向被告阳谷县人民政府多次主张过权利。故在被告未明确拒付工程款前，原告无法知道其权利受侵害。原告所诉并未超过诉讼时效。对于焦点四：尽管被告双方合同中明确约定不得转包，但并未约定转包无效，根据上述司法解释第二条规定精神，即使违反法律强制性规定被确认合同无效。只要工程经验收合格，承包人就可以按照合同约定要求支付工程款。上述工程已经验收合格。故不管原告同黄河工程局的口头转包协议是否有效，原告作为实际施工人，要求被告阳谷县人民政府在所欠付工程款220252元范围内支付工程款，于法有据，应予支持。原告是具备相关资质的法人单位，并非上述司法解释第四条规定的情形，被告阳谷县人民政府要求确认合同无效，并据此要求人民法院按其系非法所得收缴，本院无法支持。被告阳谷县人民政府的辩称，无证据支持，亦无法律依据，本院无法认定。被告山东东阿黄河工程局的辩称，符合最高院的上述司法解释精神，本院可以确认。为维护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告阳谷县人民政府于本判决书生效之日起十日内向原告东阿县市政建设有限责任公司支付工程款220252元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4604元，由被告阳谷县人民政府承担。

阳谷县人民政府不服判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人（原审原告）是《阳谷县经济开发新区水利工程建筑施工合同》的实际施工人证据不足。1、在《阳谷县经济开发新区水利工程建筑施工合同》的签订、履行和付款的任何一个环节中，被上诉人（原审原告）自始至终都没有作为一个主体出现过。《阳谷县经济开发新区一标段胡马-凤祥公路工程》合同中，与阳谷县交通局签订合同、履行、办理结算的都是原审被告，被上诉人同样自始至终都没有作为一个单独的主体出现过。仅凭被上诉人和原审被告之间的所谓的“合同”（该合同即便存在，也是违反我们之间签订的合同约定和法律规定的无效合同）和原审原告自认为是施工主体，这根本不符合诉讼证据的条件。2、被上诉人（原审原告）和原审被告签订《柏油路承包合同》我们根本不知道，如果知道了也不会同意，因为这是我们在合同中明确约定的禁止条款内容。而被上诉人提交的转包合同是否属实？是否确实履行了？我们一直持怀疑态度。而被上诉人在一审中一直没有提交任何其为实际履行人的证据！被上诉人和原审被告在明知《柏油路承包合同》约定了“严禁乙方对投标项目进行转包、分包”的前提下，却仍然私自签订了转包合同，说明二单位存在恶意转包，并侵害我们利益的主观故意。原审被告所施工的道路存在严重质量问题，以至于长期无法验收合格，已经给上诉人造成了巨大的经济损失。被上诉人和原审被告应对该工程的全部质量问题负责，到现在为止被上诉人和我方就工程质量的责任追究问题，尚未有最终的处理结果。《阳谷县经济开发新区水利工程建筑施工合同》，同样明确约定“严禁乙方对投标项目进行转包、分包”，如有转包行为，也是非法的。3、《阳谷县经济开发新区水利工程建筑施工合同》约定付款时间是施工完毕后一年，工程完工后至今，被上诉人从来没有以施工人的身份向上诉人主张过任何权利。整个工程的结算、返工、验收等都是由上诉人和原审被告之间进行。原告向一审法庭提交的2004年8月24日的报告中，也显示该工程由原审被告东阿黄河工程局施工，而不是被上诉人。综合以上三点可以看出，被上诉人不是一个合格的民事主体，一审法院认定其为实际施工人证据不足。二、原审法院对原审被告和原审原告之间非法转包关系的效力认定是错误的。1、根据《中华人民共和国合同法》第272条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，双方合同“严禁乙方对投标项目进行转包、分包”的约定，对原审被告和被上诉人之间进行任何形式的转包都是禁止的，应当给予负面评价。一审法院无视法律规定和双方约定，支持二单位非法转包渔利是完全错误的。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人没有取得施工企业资质或者超越资质的，合同就是无效的。在本案当中，上诉人一直对被上诉人的施工资质提出质疑，被上诉人也始终没有提供其道路及水利工程的施工资质证书。而一审法院判定其具备施工资质不知道所依何据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，人民法院就应当收缴当事人已经取得的非法所得。原审法院无视法律明确规定，保护二被上诉人已经取得的非法所得，是严重错误的。三、原审法院认定民事主体责任承担上，适用法律上是错误的。上诉人是与原审被告签订的《阳谷县经济开发新区一标段胡马--凤祥公路工程》和《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》，我们之间是平等的合同关系，上诉人也只与原审被告东阿黄河工程局办理结算手续，与被上诉人没有任何的合同关系。如果说，被上诉人从原审被告处非法转包了工程属实，那么，被上诉人也应当和原审被告结算，而与我单位不存在直接关系。我方只能在原审被告承担法律责任的基础上，向被上诉人承担补充责任。原审判决认定我单位承担全部责任，判决原审被告东阿县黄河工程局不承担任何责任，在适用法律上是错误的。按照一审法院的错误逻辑：本案是由于所谓的上诉人拖欠原审被告工程款，导致原审被告拖欠被上诉人工程款引起的。如果这样考量，那么，被上诉人行使的是代位追偿权。根据《中华人民共和国合同法》第73条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第11条之规定，被上诉人并没能举证证明原审被告怠于行使到期债权损害了其合法权益。何况，根据代位权诉讼的规定，被上诉人应当到上诉人住所地人民法院起诉。总之，从一审法院的判决中，司法逻辑混乱，适用法律错误，满篇尽是地方保护之嫌。四、原审法院在案件管辖行使上是错误的。如果说，被上诉人确实从原审被告处非法转包了该工程，被上诉人单独起诉原审被告，原审法院行使管辖权是没有任何问题的。但是，被上诉人（原审原告）将上诉人列为被告主张权利，并且审理的内容仅仅是上诉人和原审被告之间的部分工程款纠纷，而对于原审被告和被上诉人之间的合同结算等一概没有涉及。那么根据上诉人和原审被告之间签订的合同关于纠纷管辖的约定，“协商不成由阳谷县人民法院裁决”，本案理应由阳谷县人民法院管辖。一审法院在裁定中一方面承认管辖的是原审被告和被上诉人之间的欠款纠纷，在审理中却对于他们之间的结算等事实毫无涉及，反而避开管辖的问题，直接审理的上诉人和原审被告之间的欠款纠纷。五、原审法院认定本案标的未超过诉讼时效是错误的。原审法院既然认为“三合同所涉辅助工程，系单独的工程合同，有单独的标的，阳谷县经济开发区建设领导小组（2004年8月24日）认可上述工程为合格工程”，那么依照合同约定，原审被告最迟于2005年收到工程款是没有任何疑问的。原审法院却又以“尽管双方合同中均明确约定了结算时间，但工程的结算未按合同履行”为由，认为被上诉人所诉并未超过诉讼时效是明显错误的。综上所述，原审法院认定被上诉人为实际施工人证据不足，原审法院对原审被告和原审原告之间非法转包关系的效力认定是错误的，在认定民事主体责任承担上使用法律上是错误的，且和原审法院在案件管辖的认定上不相适应，认定本案的起诉未超过诉讼时效和事实严重不符。

被上诉人东阿市政建设公司辩称：一、原审法院认定答辩人为《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》的实际施工人，属认定事实清楚，证据确凿、充分。1、原审被告作为《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》的承包人，认可将该工程转包给了答辩人，答辩人为《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》的实际施工人。2、《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》是基于《柏油路承包合同》这一大工程而产生的独立的辅助工程，通过一审中答辩人提交的答辩人与原审被告签订的《柏油路承包合同》可以充分证明答辩人是《柏油路承包合同》的实际施工人，进而进一步证明了答辩人系《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》的实际施工人。3、一审中上诉人认可答辩人的法定代表人王士亮跟随原审被告方到上诉人处协调催要本案工程款。4、一审法院对签订《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》的委托代理人刘德营进行了调查，刘德营明确了在该工程的施工过程中，答辩人的法定代表人王士亮经理及原审被告的苏局长经常到施工现场，且也是和他们经常联系该项目，刘德营认可答辩人、原审被告与上诉人一起开过协调会，并认可欠工程款属实。二、上诉人与原审被告之间签订的合同中虽约定不得转包，但并未约定转包无效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，并结合阳谷县经济开发新区建设工作领导小组于2004年8月24日向上诉人出具的报告，可以充分说明无论答辩人与原审被告之间的合同是否有效，上诉人均应支付工程款。但上诉人作为人民政府，在答辩人施工的工程经验收合格的情况下，不但逾期10年不支付工程款，还强调各种理由拖欠工程款，实在有损政府在人民中的形象。三、原审法院在认定民事主体责任承担上，适用法律正确。上诉人系《阳谷县经济开发区新区水利工程建筑施工合同》的发包人，是毫无争议的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及山东省高院会议纪要（鲁高法2011第297号）“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付价款的连带责任是没有法律依据的”之规定，原审法院判令作为发包人的上诉人承担支付工程款的责任，适用法律正确。四、原审法院在本案管辖权行使上正确。本案答辩人作为一审原告将原审被告与上诉人诉至东阿县人民法院后，上诉人向东阿县提出了管辖权异议，东阿县人民法院作出（2014）东商初字第220号民事裁定书，裁定驳回了上诉人的异议，后上诉人上诉至聊城市中级人民法院，聊城市中级人民法院维持了东阿县人民法院（2014）东商初字第220号民事裁定书，所以原审法院在本案管辖权行使上正确。五、原审法院认定本案标的未超过诉讼时效是正确的。虽然本案涉及的工程系单独的工程，但却是《柏油路承包合同》这一大工程而产生的辅助工程，因《柏油路承包合同》至2012年才结算完毕，原审被告认可答辩人不间断的多次催要工程款，且答辩人与原审被告一起到上诉人处主张权利，所以原审法院认定本案标的未超过诉讼时效是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，判决公正合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

在二审庭审中，上诉人提交以下两份证据：1、《经济新区公路一标初步验收报告》，拟证明对施工单位东阿县黄河工程局修建的胡马至凤祥公路这一工程进行初步验收，结果为质量不合格，并建议该单位在2005年6月底全部维修后写出请验报告，并于2005年10月底前终验。2、东阿县黄河工程局向阳谷县交通局请示一份，拟证明该工程经过初验发现质量问题后，即及时进行保修，后又经过终验仍然存在部分质量问题，同意扣除1402830.09元工程款。被上诉人东阿市政建设公司发表质证意见如下：第一，两份证据与本案没有任何关系，因为两份证据均涉及的是胡马凤祥柏油路工程，与本案涉及的建筑物施工项目不是同一工程。第二，从2011年1月10日的请示看，上面也有被上诉人法人王士亮的签名，也充分说明被上诉人即胡马凤祥柏油路工程这一大工程的实际施工人，也进而证明了本案所涉及的工程被上诉人系实际施工人。第三，柏油路工程是交通局与原审被告以及被上诉人间因施工而产生的法律关系，而本案是与上诉人阳谷县政府而产生的法律关系，所以主体不一致。第四，在请示中明确了扣除的工程款是指胡马凤祥路公路工程，而没有涉及本案的工程。第五，从一审中被上诉人提交的三份建筑物施工合同可充分证明三份合同是单独的独立合同。第六，在一审中上诉人、被上诉人以及原审被告均认可胡马凤祥工程于2012年年底结算完毕。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人东阿市政建设公司的主体资格是否适格；二、原审被告山东东阿黄河工程局擅自将工程转包给被上诉人东阿市政建设公司的合同效力如何；三、涉案欠款还款责任主体是谁？；四、一审法院对本案是否有管辖权；五、涉案欠款是否已超过法律规定的诉讼时效。

关于焦点一，原审被告山东东阿黄河工程局将自己承包的阳谷开发区道路工程转包给被上诉人东阿市政建设公司，双方签订了书面合同，事实清楚。虽然其他三个辅助设施工程双方未再签订书面合同，但山东东阿黄河工程局认可其他三个辅助设施工程是东阿市政建设公司施工，且与谁修主路、谁修辅助设施的情况相互印证，本院对东阿市政建设公司的实际施工人身份，予以确认。

关于焦点二，上诉人与原审被告山东东阿黄河工程局签订的合同中明确约定不得转包。即使山东东阿黄河工程局将涉案工程转包给被上诉人东阿市政建设公司违反法律强制性规定为无效合同，但只要工程经验收合格，承包人就可以按照合同约定要求支付工程款。涉案工程已经验收合格，不管东阿市政建设公司同山东东阿黄河工程局的口头转包协议是否有效，东阿市政建设公司作为实际的施工人，要求上诉人阳谷县人民政府在所欠付工程款范围内支付工程款，于法有据。

关于焦点三，被上诉人东阿市政建设公司与原审被告山东东阿黄河工程局就涉案工程款始终未结算的原因，系上诉人阳谷县人民政府没有将涉案工程款给付山东东阿黄河工程局。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人向发包人主张权利，不无不可，发包人应该在所欠工程款范围内承担责任。实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。故上诉人阳谷县人民政府为还款主体，可以确认。

关于焦点四，上诉人阳谷县人民政府在一审诉讼过程中，向一审法院提出了管辖权异议，一审法院作出（2014）东商初字第220号民事裁定书，裁定驳回了阳谷县人民政府的异议，后阳谷县人民政府上诉至本院，本院维持了一审法院（2014）东商初字第220号民事裁定书。故一审法院对本案有管辖权。

关于焦点五，本案中的主路工程直到2012年才结算完毕，涉案工程系单独的工程，原审被告山东东阿黄河工程局认可被上诉人东阿市政建设公司不间断的向其多次催要工程款，还一同向上诉人阳谷县人民政府多次主张过权利。在山东东阿黄河工程局以及阳谷县人民政府未明确拒付工程款前，东阿市政建设公司无法知道其权利受到侵害。故东阿市政建设公司所诉并不超过诉讼时效。

综上，上诉人阳谷县人民政府的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4604元，由上诉人阳谷县人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　石　鑫

审判员　尹继阳

审判员　庄宏涛

二〇一五年二月十日

书记员　郭　静