6029宜兴兴贝耐火材料制品有限公司与苏州天沃科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终6029号

上诉人（原审原告）：宜兴兴贝耐火材料制品有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇大浦工业园。

法定代表人：张晟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐威，江苏太滆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐超，江苏太滆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州天沃科技股份有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇长山村临江路1号。

法定代表人：林钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈丽娟，该公司员工。

委托诉讼代理人：张超，该公司员工。

上诉人宜兴兴贝耐火材料制品有限公司（以下简称兴贝公司）因与被上诉人苏州天沃科技股份有限公司（以下简称天沃公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初14019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月02日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。

兴贝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持兴贝公司的诉讼请求。天沃公司承担诉讼费、保全费。事实和理由：双方从2012年起长期保持业务往来，兴贝公司曾多次向天沃公司提供耐火材料及施工服务，截止2019年09月底，累计金额2057394元，天沃公司已支付金额1742400元，剩余314994元欠款至今未付。本案涉及的争议主要为2012年08月27日双方签订的《耐火材料供货及施工合同》是否履行问题，对于该争议，一审兴贝公司已提交了双方长期往来的多份合同及增值税专用发票、送货单等证据，但天沃公司仅以送货单载明的是张家港气化炉，不是张化机公司为由不认可送货单的真实性。根据兴贝公司提供的合同附件、技术协议及张化机公司气化炉（一级冷凝器）内衬材料报价表，说明天沃公司所供的材料是用于该项目的。一审判决后，双方原经办人沟通过程中，天沃公司明确承认兴贝公司已经完成了涉案合同的工程，是因项目未能整体验收至今搁置在天沃公司厂区内，目前未交付项目工地。

天沃公司辩称：兴贝公司提供的证据无法证明双方之间签订的合同编号为366号的合同已实际履行。双方争议的2012年8月27日双方签订的耐火材料供货及施工合同，兴贝公司并未实际履行。一审中送货单抬头为气化炉，故兴贝公司的诉讼请求缺乏事实依据。兴贝公司所做产品为气化炉及相关制品，公司产品可供往多个公司及地方，无法认定送货单上的“张家港气化炉”即为天沃公司。且兴贝公司在上诉期间提供的证据也无法直接证明其履行了争议合同，请求法院驳回兴贝公司的上诉请求。

兴贝公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令天沃公司立即支付货款514994元及2018年03月01日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、本案的诉讼费、保全费用天沃公司承担。事实与理由：兴贝公司与天沃公司从2012年起长期保持业务往来，兴贝公司曾多次向天沃公司提供耐火材料及施工服务，截止2019年09月底，兴贝公司累计向天沃公司提供耐火材料及施工服务总金额为2057394元，天沃公司已支付金额为1542400元，剩余514994元欠款至今未付，兴贝公司曾多次书面或者口头要求天沃公司归还剩余欠款，但天沃公司至今未予理会。为维护兴贝公司的合法权益，提起诉讼请求支持兴贝公司的诉请。审理中，兴贝公司将诉讼请求货款本金金额变更为414994元。

天沃公司一审辩称：1、天沃公司实际支付兴贝公司货款1743400元；2、双方于2012年8月27日签订的耐火材料供货及施工合同并未实际履行，天沃公司无需支付兴贝公司该合同的合同款。

一审法院经审理查明：2012年8月27日，甲方张家港化工机械股份有限公司（以下简称张化机公司）与乙方兴贝公司签订《耐火材料供货及施工合同》，合同总价282024元；2012年11月12日，甲方张化机公司与乙方兴贝公司签订《耐火材料供货及施工合同》，合同总价60万元；2013年5月31日，发包方张化机公司与承包方兴贝公司签订《承发包合同》，合同总价65000元；2014年4月2日，供方兴贝公司与需方张化机公司签订《工矿产品购销合同》，合同总价10000元；2014年7月15日，供方兴贝公司与需方张化机公司签订《工矿产品购销合同》，合同总价55000元；2015年7月14日，供方兴贝公司与需方天沃公司签订《工矿产品购销合同》，合同总价778324元；2015年10月22日，供方兴贝公司与需方天沃公司签订《工矿产品购销合同》，合同总价207922元；2015年11月25日，供方兴贝公司与需方天沃公司签订《工矿产品购销合同》，合同总价59124元。

另查明：2013年11月11日，兴贝公司向张化机公司开具了金额为685080元的增值税发票；2014年2月19日，兴贝公司向张化机公司开具了金额为4000元的增值税发票；2014年12月24日，兴贝公司向张化机公司开具了金额为65000元的增值税发票；2015年12月8日，兴贝公司向天沃公司开具了金额为778324元的增值税发票；2016年11月11日，兴贝公司向天沃公司开具了金额为207922元的增值税发票；2017年2月28日，兴贝公司向天沃公司开具了金额为59124元的增值税发票；上述发票金额总计1799450元。

还查明：张化机公司于2014年12月4日经工商行政管理机关登记名称变更为天沃公司。天沃公司于2012年9月至2017年1月共计向兴贝公司支付1542400元。2018年2月及2019年1月，张化机（重装）有限公司向兴贝公司各支付10万元共计20万元，该20万元系张化机（重装）有限公司为天沃公司向兴贝公司偿付债务。

以上事实，由耐火材料供货及施工合同、承包合同、工矿产品购销合同、增值税发票、付款凭证、收据、说明及当事人陈述等证据予以证实。

一审中，双方争议焦点为：1、2016年10月31日的质量扣款1000元是否应当扣除？2、2012年8月27日签订的耐火材料供货及施工合同有无实际履行。

对于争议焦点1，因天沃公司未提供应当扣除质量扣款1000元的相关依据，故对其主张不予支持。

对于争议焦点2，兴贝公司举证了2012年9月28日、10月7日的送货单二份，该二份送货单载明的购货单位为“张家港气化炉”；2012年11月27日、11月29日、2013年1月9日的送货单共计5份，载明的购货单位为“张家港化工机械股份有限公司”。天沃公司的质证意见为：对于购货单位为“张家港气化炉”的不予认可，因为购货单位不是天沃公司；对于2012年11月27日、11月29日、2013年1月9日的送货单共计5份，该货物对应的是2012年11月12日的合同。

一审法院认为：对于2012年9月28日、10月7日的送货单二份，该二份送货单载明的购货单位为“张家港气化炉”，非天沃公司名称，且送货单上也未有能显示天沃公司相关人员签收的依据，故两份送货单不能采信；对于2012年11月27日、11月29日、2013年1月9日的5份送货单，虽然天沃公司予以认可，但主张非2012年8月27日的合同项下货物，而仅凭该送货单确实无法认定系2012年8月27日合同项下货物，且兴贝公司自认因双方存在长期滚动承揽关系，故付款与发票并未与合同一一对应，故综合其他证据，亦无法认定2012年8月27日合同已实际履行。兴贝公司如有新的证据可另行主张权利。

综上，一审认为，根据兴贝公司提供的合同及天沃公司的自认，天沃公司应支付兴贝公司货款金额共计1775370元，天沃公司已支付1742400元，尚欠32970元未付。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条的规定，判决：一、天沃公司于判决生效之日起十日内支付兴贝公司货款32970元及逾期利息（以32970元为基数自2019年10月29日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回天沃公司的其他诉讼请求。案件受理费7525元，财产保全费3170元，合计10695元，由兴贝公司负担9850元，由天沃公司负担845元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。兴贝公司提供证据1、录音及录音整理资料，并当庭播放录音。兴贝公司称系与天沃公司生产部门工作人员朱建兴的通话录音，朱建兴承认兴贝公司做的2012年的东莞专科气化炉项目已经实际履行完毕。证据2、邮件两份，2012年12月3日的邮件证明业主方东莞中科的张高华监理要求兴贝公司将完善后的浇筑方案，保养烘干等相关的施工工艺指导书发给其。2020年7月19日的邮件是张高华发给裴经理的，张高华陈述由于他本人公务繁忙，无法出庭说明情况，首先表示歉意，根据他的陈述，兴贝公司已经完成了保温浇注施工、冷却器、执行连接管、一级冷凝器、玄风过滤器连接部分的相关供货及施工。张高华提到的这些施工与2012年366合同是一致的。庭审中，兴贝公司将2012年8月27日和2012年11月12日两份《耐火材料供货及施工合同》的原件提交法庭。8月27日合同中有附件（一）内衬材料报价表和附件（二）技术附件，11月12日合同中有附件（一）材料清单。

天沃公司质证意见：证据1录音真实性无异议，通过钉钉账号查询，天沃公司确实有叫朱建兴的人，手机号码也是对的，他是项目经理，负责外场发货。天沃公司其实在2012年年底与兴贝公司签了两份合同，一份手写标号366号，是8月27日签订，我们对这个合同有异议。2012年11月12日又签了一份549号合同。东莞中科是一个非常大的项目，近八千多万的标的，当时为这个项目也的确是向兴贝公司买了材料。但是后来兴贝公司实际履行的是549号合同。549号合同是2012年年底签的，从2012年11月份之后的送货单我们都认可的，对方虽然写的张家港机械化工股份有限公司，其实也不是天沃公司，但我们也认可。编号为366的合同虽是同年签订的，但是兴贝公司的确没有履行。证据2真实性没有异议，但邮件属于证人证言，无法确定邮件发送者张高华与涉案合同有何关系，对涉案合同的实际履行情况是否知晓，兴贝公司需要证明张高华的真实身份。另外，该份邮件于开庭前3日内由张高华作出，不是当初合同履行期间的正常邮件往来。无法对2012年的事实做出全面的、客观的总结。对于兴贝公司提交的2012年8月27日和2012年11月12日两份《耐火材料供货及施工合同》的原件均无异议。

本院经审理查明：2012年8月27日签订的编号为366号的《耐火材料供货及施工合同》约定供货范围为，一级冷凝器、旋风过滤器及连接部分耐火保温材料供货及砌筑施工、烘炉（不含燃料）。附件（一）内衬材料报价表显示，一、衬里材料，1.低水泥耐磨浇注料；2.轻质保温浇注料；3.莫来石耐磨可塑料；4.Y型组合锚固钉；5.V型锚固钉φ8；6.龟甲网（含固件）。二、施工、烘炉。总计金额282024元。

2012年11月12日签订的编号为549号的《耐火材料供货及施工合同》约定供货范围为，第一甲烷器筒体、蒸汽过热器、1、2#废热锅炉及接口三通管耐火保温材料供货及砌筑施工。附件（一）材料清单显示，1.第一甲烷器筒体包括，刚玉耐磨砖、刚玉砖用胶泥、刚玉质恼火浇注料、隔热保温浇注料、硅酸铝纤维毯、石棉板、丝网GFW3.15/0.9、Y抓钉+螺母两种；2.蒸汽过热器包括，刚玉质耐火浇注料、隔热保温浇注料、Y抓钉+螺母两种；3.1、2#废热锅炉包括，刚玉质耐火浇注料、隔热保温浇注料、Y抓钉+螺母两种；4、接口三通管包括，刚玉质耐火浇注料、隔热保温浇注料、硅酸铝纤维棉、陶瓷纤维纸、人孔芯固定抓钉、Y抓钉+螺母。

天沃公司确认两合同载明的材料是不同的。

一审中，兴贝公司提供了2012年11月27日、11月29日和2013年1月9日供货单共计5份，购货单位为张家港化工机械股份有限公司，天沃公司确认上述送货单中的货物已经收到，但认为均为履行2012年11月12日《耐火材料供货及施工合同》所产生。经查，送货单载明货物内容为：

2012年11月27日，1.陶瓷纤维纸；2.石棉板；3.硅酸铝纤维毯；4.丝网GFW3.15×0.9；

2012年11月29日，1.莫来石浇注料；2.轻质保温浇注料，矾土水泥；3.莫来石可塑料，磷酸铝溶液；4.V型锚固钉。

2012年11月29日，5.Y型组合锚固钉上部；6.龟甲网；7.三相振动机；8.φ30振动棒；9.手提式切割机；10.5mm夹板。

2012年11月29日，11.30×40×4000木条；12.3mm夹板；13.250强制搅拌机。

2013年1月9日，纤维纸。

关于为何送货单中所载明的大部分材料在2012年8月27日合同附件中均有记载，但在2012年11月12日合同附件中并无记载的问题，天沃公司称，许多浇注料等没有标明材质，实际发货量与366号合同约定的数量也不一致，且手写的发货单使用的多为通用名称，不能说明549号合同中就没有这种材料。所以送货单仅能反映送了一部分货，无法确定是366号还是549号合同项下的，且对于施工烘炉兴贝公司没有提供证据。

二审中，兴贝公司提供的通话录音显示，兴贝公司员工裴一新拨打天沃公司朱建兴电话，裴询问关于2012年在天沃公司所做东莞中科气化炉项目的情况，朱称设备都还放在天沃公司没有发出去，没有整体完工，裴称我们不是做完了嘛，也烘炉了，朱称对对，你们的是做完了，你们2013年就结束了。

另外，双方还确认，2012年9月14日天沃公司向兴贝公司支付8万元。天沃公司称该款项原是按照366号合同支付的预付款，但付款后发现该项目没法做了，故通知兴贝公司暂停执行，将款项转做下一个合同的款项了。但对于通知兴贝公司暂停合同履行以及将款项转入其他合同的约定，天沃公司并未补充提交证据。

一审法院经审理查明的其他事实，本院予以认定。

本院认为，2012年8月至2015年11月，兴贝公司与天沃公司签订多份供货施工与购销合同，天沃公司确认除2012年8月27日366号《耐火材料供货及施工合同》以外的其他合同均已履行，本院予以认定。关于366号合同，天沃公司坚持认为兴贝公司并未交付相应材料，对于兴贝公司提供的送货单，也认为系549号合同项下的原始凭证。但经核对，2012年11月27日至2013年1月9日送货单载明的莫来石浇注料、轻质保温浇注料、矾土水泥、莫来石可塑料、V型锚固钉、Y形组合锚固钉、龟甲网等材料在549号合同中并无记载，但与366号合同载明的材料清单相符。而天沃公司也确认两合同载明的材料中并不相同，但其对于送货单的记载与其陈述之间的矛盾无法做出合理解释。故本院认定366号合同项下的供货义务，兴贝公司已全部履行完毕，再结合天沃公司项目经理朱建兴在通话记录中确认兴贝公司已完成项目的陈述，足以证明兴贝公司也已按照合同的约定进行了施工和烘炉。天沃公司应当按照366号合同的约定支付款项。

综上，自2012年至2015年，兴贝公司履行供货、安装等义务，天沃公司总计应当支付的合同款项为2057394元，已支付1742400元，尚欠314994元。

综上，兴贝公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院结合二审新的证据予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初14019号民事判决；

二、苏州天沃科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付宜兴兴贝耐火材料制品有限公司货款314994元及逾期利息（以314994元为基数自2019年10月29日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7525元，财产保全费3170元，合计10695元，由苏州天沃科技股份有限公司负担8117元。二审案件受理费5531元，由苏州天沃科技股份有限公司负担4083元。

本判决为终审判决。

审判长　李　诚

审判员　唐　蕾

审判员　浦智华

二〇二〇年八月二十一日

书记员　殷　姿

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买费经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。