**与重庆林沃建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0112民初48972号

原告：**，男，1983年12月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：魏翔峰，重庆炜林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘楠楠，重庆炜林律师事务所律师。

被告：重庆林沃建设工程有限公司，住所地重庆市彭水工业园区科技孵化楼B区4-788室，统一社会信用代码915002433050854632。

法定代表人：胡继礼，执行董事。

委托诉讼代理人：余海波，重庆开轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雪，重庆开轩律师事务所律师。

原告**与被告重庆林沃建设工程有限公司（以下简称“林沃公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年12月3日立案后，依法由审判员胡可萍独任审判，适用简易程序开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人刘楠楠、被告林沃公司的委托诉讼代理人杨雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告履约保证金150947.44元，并支付资金占用损失，以150947.44元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月24日重庆两江新区星辰初级中学校（以下简称“星辰初中”）将星辰初中功能室改造项目发包给被告林沃公司，约定被告需向星辰初中支付履约担保金150947.44元，当工程竣工验收合格后退还。2018年8月28日原告与被告林沃公司签订《项目承包合同》，林沃公司通过内部承包将让星辰初中功能室改造项目原告实际施工。《项目承包合同》中约定由原告自投资金、自担风险，被告对工程进行指导与监管。原告指派赵林通过中国民生银行代替被告将其与星辰初中中约定的履约担保金150947.44元支付至被告账户之中，该保证金原告已经缴纳。现涉案工程已经于2019年8月2日出具完结算审核报告，原告已经按照合同约定履行了自己的义务。现涉案工程已经办理完成竣工验收工作，星辰初中将履约担保金150947.44元已退还至被告账户。但被告在接受到上述款项时未及时退还给原告。截至起诉之日经原告多次主张，被告均拒绝予以退还。遂起诉。

被告林沃公司辩称，被告将案涉工程发包给原告施工属实，但双方还未完成最终结算，原告主张退还履约保证金的条件未成就。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举示的星辰初中功能室改造项目施工合同、项目承包合同、个人账户对账单、星辰初中功能室改造项目结算审核报告、情况说明，被告均认可其真实性，本院对前述证据的真实性予以确认并在卷佐证。

经审理查明，2018年7月24日，星辰初中作为发包人，林沃公司作为承包人，签订《星辰初中功能室改造项目施工合同》。第三部分专业合同条款十一、其他41.履约担保41.1履约担保金为合同价的10％，履约担保的金额、方式和提交时间：金额为150947.44元。提交方式由为现金转账或银行保函，提交时间为中标通知书签发后7天内。工程竣工验收合格后并在向发包人书面承诺未拖欠民工工资后无息退还（按专用合同条款规定的违约扣除部分不予退还）。

附件二：履约担保格式履约担保星辰初中：鉴于发包人星辰初中接受承包人林沃公司于2018年5月3日参加星辰初中功能室改造项目的投标。我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保。1.担保金额150947.44元。2.担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接受证书之日止。3.在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付。4.发包人和承包人按《通用合同条款》第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。担保人林沃公司盖章。

2018年7月27日，赵林通过手机银行向林沃公司转账支付150948元，摘要为星辰初中履约保证金。

2018年8月28日，林沃公司作为甲方，**作为乙方，签订《重庆林沃建设有限公司项目承包合同》。内容为，根据甲方与建设单位星辰初中签订的《星辰初中功能室改造项目工程施工合同》……甲方同意将星辰初中功能室改造项目由乙方负责实施，乙方保证履行《施工合同》。一、工程概况1、工程名称：星辰初中功能室改造项目2、工程地点：重庆两江新区星辰初级中学校3、工程内容：座椅装配、天棚装饰、舞台灯光、墙面装饰、LED背景底幕及沿幕、音控等4、施工工期：50日历天5、工程合同价款：1509474.39元6、工程质量标准：达到国家标准二、承包方式1、甲方聘用乙方**作为本承包工程的项目承包负责人，工程项目承包方式为经济责任承包，即工程项目中标后，甲、乙双方共同与发包人进行合同谈判，由甲方与发包人签订《施工合同》，乙方负责工程项目实施的全过程，并自投资金、自担风险、自负盈亏，独自承担施工合同中约定承包人的一切经济责任和法律责任。2、甲方依照有关法律、法规及公司制度对工程项目实施全过程进行指导、监管。六、承包者应办理上缴的税费、管理费及其他费用1、（1）乙方按工程总价的2％向甲方上交管理费，管理费自发包方支付第一笔工程款，缴纳1万元人民币作为工程保证金，该笔款从第一笔工程款中扣除，待工程完工验收完毕，交全所有竣工验收资料后一次性退还。增加工程项目的管理费及税费在竣工验收后结算审定时全部交清。

2019年8月2日，北京中建华广场咨询有限公司出具《星辰初中功能室改造项目结算审核报告》。内容为，一、基本情况1、工程名称：星辰初中功能室改造项目。16、工程开竣工时间本工程开工日期为2018年8月3日，竣工日期为2018年9月10日，实际工期38日历天。未超合同工期。五、审核结果星辰初中功能室改造项目此次送审的施工单位原报结算金额为1692778.19元，经审核并与建设单位、施工单位进行核对，审减金额为294013.28元，本工程结算审核金额为1398764.91元，审减率为17.37％。具体审核明细详见《基本建设工程结算审核汇总表》。

2021年11月1日，赵林出具《情况说明》，内容为本人赵林（身份证号码：********）受**（身份证号码：XXXXXX）的委托，在2018年7月27日通过中国民生银行重庆加州支行代**向林沃公司支付星辰初中功能室改造项目的履约保证金150948元。

诉讼过程中，**及林沃公司均明确就退还履约保证金事宜双方并无合同约定。**称双方私下协商的是林沃公司收到星辰初中退还的履约保证金后即应退还给**。主张参照适用林沃公司与星辰初中的合同约定。与林沃公司未办理书面结算，尚欠6-7万元质保金以及代付的履约保证金未付。

林沃公司自认星辰中学已向其退还履约保证金。星辰初中支付的所有工程款，扣除2%的管理费后已支付**。质保金退还条件未成就，星辰中学尚未退还。与**的结算尚未完成，应将履约保证金纳入结算范围，在全部结算完成后，再确认具体的退还金额。星辰初中与林沃公司正在进行二次审计，有审减金额，星辰初中可能已付超工程款，故林沃公司支付**工程款也可能付超。

此外，林沃公司称**在施工过程中采购玻璃隔断材料，有材料款未付清，目前材料商在找林沃公司主张权利。按内部承包合同约定，施工过程中的材料由**采购并支付价款。但该项目是林沃公司从星辰初中承接，故材料供应商可能会向被告主张权益；**称其已付清材料供应商的款项。

本院认为，林沃公司与**签订的《重庆林沃建设有限公司项目承包合同》，因**无资质而无效。

林沃公司应当退还**履约保证金，理由如下：第一，履约保证金的性质应是担保合同的履行，现案涉工程已竣工结算，且星辰初中也已向林沃公司退还履约保证金，故林沃公司也应当予以退还；第二，林沃公司自认已按合同约定扣除质保金，并收取了2%的管理费，其再主张扣留履约保证金缺乏合同依据；第三，林沃公司称的超付工程款并非既定客观事实，以未发生的或然事件作为抗辩，本院不予支持；最后，合同约定材料由**采购并支付价款，林沃公司并非材料采购合同相对方，其关于材料款未付清的抗辩，本院亦不予支持。林沃公司迟延退还还应支付资金占用损失，**主张从起诉之日起算，本院予以支持，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，判决如下：

一、被告重庆林沃建设工程有限公司在本判决生效后立即退还原告**代付的履约保证金150947.44元，并支付资金占用损失（以150947.44元为基数，自2021年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3318.96元，因适用简易程序减半收取1659.48，由被告重庆林沃建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　胡可萍

二〇二二年三月三日

书记员　　许　迪

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