泰安市正坤置业有限公司、山东泰信科技集团股份有限公司（原山东泰信幕墙工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终546号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市正坤置业有限公司。住所地：泰安高新区长城路（管委会北邻）。

法定代表人：周良春，执行董事。

委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘婷，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰信科技集团股份有限公司（原山东泰信幕墙工程有限公司）。住所地：宁阳县磁窑镇幸福路北首。

法定代表人：黄启宾，董事长。

委托诉讼代理人：靳孝萧，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：于涛，男，该公司职工。

上诉人泰安市正坤置业有限公司因与被上诉人山东泰信科技集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0991民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰安市正坤置业有限公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或对被上诉人主张的数额予以改判，核减10万元已付款，对于鉴定数额有异议，并全部支持上诉人的原审反诉请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、司法鉴定报告缺乏客观事实基础，且存在明显的瑕疵，确定的工程量不能采信。1、报价明细表中关于保温造型墙的计价方式应按平方米计算，但鉴定报告中按照米来计算，鉴定数据无事实根据。2、司法鉴定报告中外墙面积增加了481平方米，其他部分的面积也与报价明细表中的面积存在较大出入，鉴定人员无法对此给出合理解释。3、由于被上诉人未能及时将零星扫尾工程完成，上诉人多方催促，其仍拒不纠正违约行为，被上诉人不得不将扫尾工作另行雇请他人完成，为此上诉人支付了18480元，该笔款项理应在被上诉人的工程款中扣除。二、原审判决遗漏重要事实，认定数额错误。上诉人在一审阶段曾向被上诉人支付了工程款10万元，该款在一审庭审时双方均已认可，原审法院未在工程款数额中扣减。三、被上诉人延误工期事实清楚，应承担违约责任。1、被上诉人提供的工作联系单只是被上诉人单方请求，其自称已完成的工程量并无其他证据支持，该工作联系单需要监理单位和上诉人根据实际工程进入审核后，再向被上诉人拨付相应的工程进度款。原审认定上诉人延付工程进度款无事实依据。2、原审法院认定是上诉人的原因导致工期延误，不具有合理性。在履行合同过程中，上诉人一直在催促被上诉人加快施工进度，上诉人及监理人多次发函，被上诉人也多次向上诉人提供新的施工进度计划，不断作出新的工期保证，这足以反映被上诉人认可自己工程进度滞后的事实。四、原审法院认为被上诉人造成工期滞后的问题，已经通过多次罚款解决，更是缺乏事实依据。原审法院认定被上诉人对工期延误有责任，且被上诉人也未实际履行支付罚款的义务，则上诉人根据合同约定要求被上诉人承担相应的违约责任，是上诉人的诉讼权利。

山东泰信科技集团股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

山东泰信科技集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令解除双方于2015年9月7日签订的《金盛文化大厦B座外墙铝板干挂工程施工合同》及《金盛文化大厦B座铝合金门窗安装工程施工合同》。2、判令被告立即支付原告工程款1936220.28元，及逾期付款违约金暂定10万元（自2017年1月1日起至判决确定履行日按银行同期同类贷款利率计）。3、判令被告立即返还原告履约保证金10万元，及逾期还款违约金暂定6千元（自2017年2月1日起至判决确定履行日按银行同期同类贷款利率计）；诉讼请求2、3合计暂定2142220.28元；4、判令被告承担本案诉讼费用。

泰安市正坤置业有限公司向一审法院反诉请求：判令被反诉人赔偿反诉人违约金1345621.45元（从2015年12月8日起以合同总价款3347317.04元为基数，按照每日1‰计算延误工期的违约金至2017年1月12日止）。

一审法院认定事实：2015年9月7日原告山东泰信幕墙工程有限公司与被告泰安市正坤置业有限公司分别签订了《金盛文化大厦B座外墙铝板干挂工程施工合同》（简称铝板合同）、《金盛文化大厦B座铝合金门窗安装工程施工合同》(简称铝合金合同)。原告承揽了上述两项工程，合同约定了工程总价款；同时对材料、数量及规格、合同金额、工期为90日、付款方式、验收、违约条款为原告延迟交工，每延迟1日，按合同暂定总额1%支付违约金，一方不按期履行合同，并经另一方提示后3日内不履行合同的，守约方有权解除合同，违约方要承担相应的法律责任及付款方式等做了相关的约定。合同还确定了解除的方式。铝板合同工程暂定价格为1895254元，履约保证金5万元，付款方式为无预付款，材料进场经甲方及监理验收合格按施工月进度计价付70%，外墙铝板工程全部完工后付至总进度计价的80%，整体工程竣工验收合格，双方进行结算确认后付至结算总价的95%，余款质保期满且无任何质量问题后一次无息付清。铝合金合同工程总价款暂定1452062元，履约保证金5万元，付款方式：分期支付方式，无预付款，窗框进场经甲方监理验收合格安装完毕经初步验收合格，30天内付至合同款的30%，玻璃固定安装完毕经初步验收合格，30天内付至合同款的60%，门窗工程全部完工经初步验收合格，30天内付至合同款的70%，整体工程竣工验收合格，双方进行结算确认后付至结算总额的95%，余款质保期满且无任何质量问题后一次无息付清（以上款项由甲方支付）。结算按窗框外边尺寸计量。双方于2015年9月7日签订合同后，被告于2015年11月18日和12月21日分别支付给了原告第一、二笔款，分别为230000元和460000元。在施工过程中，双方多次进行以工作联系单的形式进行沟通，在2015年11月2日及2015年12月1日和2016年3月31日由原告及山东建院工程监理咨询有限公司泰安金盛文化大厦项目部盖章认可的联系单反应出，原告要求被告分别拨款634063.85元、1045874.15元和506779.77元。一方面原告在具体施工中，被告拨款延后，造成了工程滞后，另一方面，由于原告的原因，也造成了工程滞后，对于原告造成工程滞后的问题，山东建院工程监理咨询有限公司泰安金盛文化大厦项目部于2016年12月6日对原告进行罚款等处理，其内容如下，根据贵公司的承诺在2016年12月4日前将B座全部工程全部完成，逾期未完成工作，特此罚款10000元整。2016年12月8日，山东建院工程监理咨询有限公司泰安金盛文化大厦项目部监理工程师向原告通知，其内容如下，根据贵公司的承诺在2016年12月4日前将B座全部工程全部完成，今天未完成工作，特此罚款20000元。从2016年12月4日起每拖后一天罚款10000元整。原告于2016年12月25日完成了全部工程。2017年1月12日工程通过了验收。因双方对全部工程价款有分歧，2017年9月，本院委托聊城建筑工程司法鉴定所对涉案工程造价进行了鉴定，因被告对该鉴定报告有异议，司法鉴定人员出庭进行了质询。被告称鉴定报告中的报价明细表应该以平方米计算而非以米计算，双方向鉴定中心提交的材料中，原告报送的材料是以米计算的，故该报告中以米计算并不矛盾。司法鉴定所对涉案工程造价结论为金盛文化大厦B座外墙铝板干挂工程施工合同、金盛文化大厦B座铝合金门窗安装工程施工合同工程鉴定总造价为3448171.44元。其中：1、金盛文化大厦B座外墙铝板干挂工程施工合同造价为2069018.27元：2、金盛文化大厦B座铝合金门窗安装工程施工合同造价为1331054.17元：3、双方认可的工作联系单玻璃幕墙项目造价为48099元。在施工过程中被告已支付工程款1890000元，余款1558171.4元未付。形成诉讼。反诉原告认为反诉被告从2015年12月8日起以合同总价款3347317.04元为基数，按照每日千分之一计算延误工期的违约金至2017年1月12日止，共计1345621.45元为由反诉。

一审法院认为，双方签订的《金盛文化大厦B座外墙铝板干挂工程施工合同》、《金盛文化大厦B座铝合金门窗安装工程施工合同》合法有效，双方当事人应依合同切实履行各自义务，对原被告均具有法律约束力。原告要求解除双方签订的合同于法无据，故本院不予支持。庭审中双方对于工程的决算造价意见不统一，本院依法委托聊城建筑工程司法鉴定所对涉案工程造价进行了鉴定，结论为两合同总造价为3448171.44元。被告已经支付1890000元，余款1558171.4元未付，构成违约，原告要求被告支付拖欠的工程款1558171.4元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告要求被告返还履约保证金100000元的请求，因该请求符合合同约定的条件，故本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金的请求，因在合同中，双方并没有对违约金进行约定，故原告的要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。被告辩称泰安市金盛文化大厦B座铝板对收尾工程被告另行雇佣了宋建等人帮工共支出18480元，本院认为，被告提交的宋建等人的帮工明细，是被告自己的书写行为，并没有原告的签字认可，且原告对该证据也不认可，故不能证明被告为了赶进度另行雇请工人对原告承接的外墙进行施工，对该辩称本院不予支持。反诉原告在反诉中要求反诉被告赔偿反诉原告违约金1345621.45元（从2015年12月8日起以合同总价款3347317.04元为基数，按照每日1‰计算延误工期的违约金至2017年1月12日止）。本院认为，双方于2015年9月7日双方签订合同约定了工期，从签订合同之日起90日历天，被告于2015年11月18日和12月21日分别支付给了原告第一、二笔款，分别为230000元和460000元。证明了反诉原告支付工程款的延迟，反诉原告付款滞后，是造成工程施工滞后的主要原因。在施工过程中，由于反诉原告不及时支付工程款，双方多次以工作联系单的形式进行沟通，在2015年11月2日及2015年12月1日和2016年3月31日由反诉被告及山东建院工程监理咨询有限公司泰安金盛文化大厦项目部盖章认可的联系单中，反诉被告要求反诉原告分别拨款634063.85元、1045874.15元和506779.77元。证明了反诉原告在支付工程款时的不及时，造成了工程滞后，故造成全部工程拖延滞后的主要原因是反诉原告，而非反诉被告。且在工程后期，工程的延误，已经由山东建院工程监理咨询有限公司泰安金盛文化大厦项目部于2016年12月6日、2016年12月8日分别对反诉被告进行罚款等处理。所以，反诉原告的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）泰安市正坤置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）山东泰信幕墙工程有限公司工程款1558171.4元。二、被告（反诉原告）泰安市正坤置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）山东泰信幕墙工程有限公司履约保证金100000元。三、驳回原告（反诉被告）山东泰信幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（被告）泰安市正坤置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11969元，保全费5000元共计16969元由原告山东泰信幕墙工程有限公司负担3500元，被告泰安市正坤置业有限公司负担13469元，先由原告垫付，在执行时一并执结。反诉费8455.3元由被告泰安市正坤置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交银行打印凭证一份，证明在2017年7月27日向被上诉人汇款支付10万元工程款的事实。被上诉人质证认为，对该证据真实性有异议，该证据为未加盖任何形式公章的模糊不清的复印件，无法证明一审期间上诉人曾向被上诉人支付过工程款。后被上诉人提交一份涉案工程的付款明细表，证明截至2017年1月26日，上诉人共向被上诉人支付工程款179万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人于2017年7月份收到上诉人支付的10万元工程款。上诉人与被上诉人持有的报价明细表一致，报价明细表中保温造型墙单位米，工程量200，全费用单价50，合价10000元。备注中手工注明平方米计算，并加盖有上诉人泰安市正坤置业有限公司的公章。2017年10月30日，山东泰信幕墙工程有限公司名称变更为山东泰信幕墙工程股份有限公司，2017年11月20日，山东泰信幕墙工程股份有限公司名称变更为山东泰信科技集团股份有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点是：1、鉴定报告能否作为定案依据。2、上诉人是否支付了10万元，是否应予扣减。3、被上诉人是否应承担延误工期的违约责任。

关于第一个焦点问题，本案中，鉴定是经当事人申请，人民法院委托鉴定的，鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人不能提供充分证据证明鉴定意见中载明的鉴定机构或者鉴定人员不具有相应的资质和资格、鉴定程序违法，故鉴定报告应当作为定案依据。对于保温造型墙工程的数额，上诉人与被上诉人持有的报价明细表一致，报价明细表中保温造型墙单位米，工程量200，全费用单价50，合价10000元。备注中手工注明平方米计算，并加盖有上诉人泰安市正坤置业有限公司的公章，故保温造型墙应当按照平方米计算，鉴定报告中保温造型墙按照米计算没有依据。由于被上诉人没有提供证据证明保温造型墙的工程量，故应当按照合同约定的工程量予以计算，鉴定报告中保温造型墙合价31950元应调整为1万元。上诉人主张泰安市金盛文化大厦B座铝板对收尾工程另行雇佣了他人帮工共支出18480元，应当在工程款中予以扣除，因上诉人提交的帮工明细，是上诉人自己的书写行为，且被上诉人对该证据也不认可，故不能证明上诉人为了赶进度另行雇请工人对收尾工程进行施工，故对扣除该18480元的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，二审中上诉人提交银行打印凭证一份，证明在2017年7月27日向被上诉人汇款支付10万元工程款。被上诉人提交的涉案工程的付款明细表载明，截至2017年1月26日，上诉人共向被上诉人支付工程款179万元，一审认定上诉人已支付工程款共计189万元，故被上诉人于2017年7月份收到上诉人支付的10万元工程款，一审中已经予以扣减。

关于第三个焦点问题，双方于2015年9月7日双方签订的合同中约定了工期即从签订合同之日起90日历天，上诉人于2015年11月18日和12月21日分别支付给了被上诉人款项230000元和460000元，证明上诉人没有按照合同约定的付款时间履行付款义务。在施工过程中，由于被上诉人上报的月进度工程款未按照实际完成量上报，上诉人未支付工程款，双方多次以工作联系单的形式进行沟通，故应当认定对造成全部工程拖延滞后上诉人与被上诉人均有责任。山东建院工程监理咨询有限公司泰安金盛文化大厦项目部于2016年12月6日、2016年12月8日的监理工程师通知单中明确，被上诉人承诺在2016年12月4日前将B座全部工程全部完成，但被上诉人于2016年12月25日才完成了全部工程，2017年1月12日工程通过了验收，故被上诉人应承担2016年12月4日至2017年1月12日期间的延误工期违约责任。双方签订的合同中约定，延迟交工，每延迟一日，按合同暂定总额1%支付违约金，明显高于造成的损失，被上诉人申请予以降低，本院对违约金按照中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍予以调整,即违约金数额为：3347316元*4.35%*1.3/365*49=25412元。

综上所述，泰安市正坤置业有限公司的上诉请求部分成立。一审诉讼过程中，山东泰信幕墙工程有限公司名称变更为山东泰信科技集团股份有限公司，本院对上诉人的名称予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0991民初294号民事判决；

二、上诉人泰安市正坤置业有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人山东泰信科技集团股份有限公司工程款1536221.4元；

三、上诉人泰安市正坤置业有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人山东泰信科技集团股份有限公司履约保证金100000元；

四、被上诉人山东泰信科技集团股份有限公司于判决生效后十日内支付上诉人泰安市正坤置业有限公司延误工期违约金25412元；

五、驳回山东泰信科技集团股份有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回泰安市正坤置业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23938元减半收取计11969元，保全费5000元，共计16969元，由山东泰信科技集团股份有限公司负担4008元，泰安市正坤置业有限公司负担12961元；反诉费8455.3元，由泰安市正坤置业有限公司负担8295.6元，山东泰信科技集团股份有限公司负担159.7元。二审案件受理费32393.3元，由泰安市正坤置业有限公司负担26579.6元，山东泰信科技集团股份有限公司负担5813.7元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭明娜

审判员　　王　芳

审判员　　井　慧

二〇一九年四月八日

书记员　　李丹丹