四川鑫龙源建筑集团有限公司与陆小安确认劳动关系纠纷一审民事判决书

四川省蓬溪县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川0921民初1375号

原告：四川鑫龙源建筑集团有限公司。住所地：遂宁市射洪县太和镇文化路二水厂对面2楼。统一社会信用代码：91510922MA6260RE9P。

法定代表人：何兴，公司执行董事。

委托代理人：钟华，四川君易律师事务所律师。执业证号：15109201010879943。

被告：陆小安，男，汉族，生于1969年2月1日，住遂宁市船山区。

第三人：四川龙飞合建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区武侯新城管委会武兴五路355号3栋4层4号。统一社会信用代码：91510000309413153Y。

法定代表人：潘聪聪，公司总经理。

委托代理人：陈茂华，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：15109201610673691。

原告四川鑫龙源建筑集团有限公司诉被告陆小安、第三人四川龙飞合建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人钟华、被告陆小安、第三人委托代理人陈茂华到庭参加了诉讼。原告法定代表人何兴、第三人法定代表人潘聪聪经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告四川鑫龙源建筑集团有限公司向本院提出诉讼请求：确认原、被告间不存在劳动关系。事实和理由：案涉玻璃雨棚项目系第三人承建，陆小安安装雨棚玻璃受伤与原告承建项目没有关系，原告未雇佣民工从事劳务，双方不存在用工关系，没有管理与被管理、支配与被支配的关系，仲裁裁决违背事实，于法无据。

被告陆小安辩称，他做活路那里是原告承包的工程，与原告具有劳动关系。

第三人四川龙飞合建设工程有限公司述称，他公司没有参与案涉雨棚工程的施工和管理，是自然人冯才周挂靠他公司施工。

本院经审理确认以下事实：2015年8月18日，原告中标蓬溪县农村信用合作联社新建营业用房项目，2015年9月10日，原告与蓬溪县农村信用合作联社签订《施工承包合同》，工程名称：蓬溪县农村信用合作联社新建营业用房，工程承包范围：土建、屋面、内外墙面、装饰工程、安装工程、给排水、采暖通风、附属临时房屋及室外工程等。2017年6月28日，原告与第三人签订《建设工程施工承包合同》，工程名称：蓬溪县农村信用合作联社外墙石材、玻璃幕墙装饰工程，工程承包范围：按专业施工图和工程量清单所示全部内容，以及为完成该工程而必须做的所有相关内容。第三人的开标一览表第10项载明玻璃雨棚（点支式）、第11项载明玻璃雨棚（托架式）。2017年6月15日，第三人作为甲方、冯才周作为乙方签订《建设工程承包合同》，工程名称：蓬溪县农村信用合作联社新建营业房外墙装饰采购项目，约定：乙方系本工程的实际施工人，工程盈亏由乙方享有或承担，其债务由乙方偿还；甲方在本工程中为乙方提供服务并履行相关管理职责，乙方向甲方支付服务费，服务费按合同价的2%交纳。2017年8月2日，蓬溪县农村信用合作联社与四川省非常伟业装饰工程有限责任公司签订《建设工程施工承包合同》，工程名称：蓬溪县农村信用合作联社新建营业用房装修工程，承包范围：按发包人要求的设计施工图内的所有项目及工程量清单全部内容等，四川省非常伟业装饰工程有限责任公司的投标文件载明含汽车车道雨棚工程。2018年6月1日，冯才周与柯大光签订《蓬溪县农村信用合作社车道雨棚工程承揽合同》，约定包工包料，合同总金额42000元（含税），开工当日预支10000元，工程验收合格后支付20000元，完成审计后6个月内结清所有工程款。2018年6月23日，柯大光以借支的方式从冯才周处支取款项20000元。被告受陆金平之邀到蓬溪县农村信用合作联社新建营业房工地从事雨棚玻璃安装，被告与陆金平等4人于2018年6月27日到工地下了玻璃，2018年6月28日与陆金平等6人到工地安装玻璃，当日上午10时许，被告从雨棚上摔下受伤，随后在陆金平等帮助下送往蓬溪县人民医院急救，急救记录载明：高坠伤后颈部、腰背部半小时。同日转到遂宁市中心医院救治，并于当日入院，同年7月16日出院，出院诊断：1、颈5椎体脱位，2、骶椎骨折，3、颈椎管狭窄，4、全身多处皮肤软组织擦挫伤。诊疗经过载明：陆小安因外伤后颈、腰骶部胀痛并活动受限2h入院。2019年1月25日，陆小安申请四川中益司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2019年1月29日，该中心出具川中司鉴【2019】临鉴字第125号鉴定书，鉴定结论：1、3个以上节段脊柱内固定术评定为八级伤残。2、误工期180日，护理期90日，营养期90日。鉴定参照标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。

2019年5月7日，被告陆小安以原告四川鑫龙源建筑集团有限公司为被申请人向蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与四川鑫龙源建筑集团有限公司间存在劳动关系，由四川鑫龙源建筑集团有限公司向其支付工资300元。2019年6月12日，蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会作出蓬劳人仲案【2019】第33号仲裁裁决书，裁决：一、申请人陆小安在蓬溪县农村信用合作联社综合楼地下室入口安装玻璃雨棚期间与四川鑫龙源建筑集团有限公司之间的劳动关系成立。二、被申请人支付工资300元，在本裁决书发生法律效力之日起两日内由被申请人一次性支付给申请人。2019年6月18日，四川鑫龙源建筑集团有限公司收到仲裁裁决书，因不服裁决，于2019年7月1日向本院起诉。

原告诉状的第二项诉讼请求是：判令原告不向被告支付300元工资，在诉讼中，被告当庭表示不要求原告向其支付300元工资，原告由此当庭撤回第二项诉讼请求。

本院认为，原、被告双方未签订书面用工合同，双方的争议在于是否形成事实上的劳动关系。要弄清这个问题，就应当明确案涉工程系谁承包施工的，被告系为谁做工。从合同签订看，案涉车道雨棚工程包含在四川省非常伟业装饰工程有限责任公司承包工程范围内，但从结算依据看，车道雨棚工程计算在原告工程范围内，由此看来，案涉工程似与该两个公司均有关系。从原告与第三人签订的合同看，原告将外墙石材、玻璃幕墙装饰工程分包给了第三人，而第三人与冯才周签订了《建设工程承包合同》，该合同表明冯才周是实际施工人，第三人向冯才周按合同价收取2%的服务费。冯才周又与柯大光签订《蓬溪县农村信用合作联社车道雨棚工程承揽合同》，将雨棚工程以包工包料的形式包给柯大光，总价42000元。由此说明，冯才周从原告公司或者四川省非常伟业装饰工程有限责任公司手中获得了车道雨棚工程，后转包给柯大光施工。

多名证人证言证实，被告等系陆金平喊到工地做工，安装雨棚玻璃，安装玻璃的价格是如何约定的均说不清楚。而陆金平证实系柯大光喊帮忙找人做工，他才喊了被告等去安装玻璃，但价格没有说。陆金平在仲裁委员会开庭时的证词与在本案诉讼中开庭时作证的证言有差异，仲裁时说有8个工，诉讼时说有7个工。故陆金平证言的真实性尚需进一步核实。就现有证据而言，无法确定陆金平与柯大光之间是如何约定的，是何法律关系。但可以确定被告到工地上做工不是原告公司或第三人叫去的，不受该两个公司管理和安排工作，也不向该两个公司领取报酬。由此，原、被告间以及被告和第三人之间并无直接的用工关系，被告系与他人形成相应的用工关系。基于上述案件事实，争议最后落脚在如何理解和适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，上述规定系劳社部的一个通知，并不是人民法院裁判案件的法律依据。人民法院裁判案件应当以事实为依据，以法律为准绳。本案双方并无实际的用工关系，这是案件的基本事实。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”，由此，法律规定劳动关系的建立必须要有实际的用工关系，因此，就本案事实和法律规定而言，原、被告间以及被告与第三人之间不存在事实劳动关系。

原、被告在仲裁阶段争议的300元工资问题，实体上与劳动关系是否成立密切相关，就程序上而言，其属于追索劳动报酬要解决的事项，不是确认劳动关系纠纷要解决的事项，鉴于被告当庭表示不向原告主张，原告撤回其相应诉讼请求，故本案不再对此进行处理。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判如下：

原告四川鑫龙源建筑集团有限公司与被告陆小安之间不存在劳动关系。

本案受理费10元，减半收取5元，由被告陆小安负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审判员　　唐卫

二〇一九年七月二十二日

书记员　　殷旭