**与浙江经建工程管理有限公司、***等民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）浙民申字第800号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江经建工程管理有限公司。

法定代表人：董发根。

委托代理人：朱黎明。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**。

一审被告：***。

一审被告：浙江经建工程管理有限公司海盐分公司。

负责人：吴卫东。

再审申请人浙江经建工程管理有限公司（以下简称经建公司）与被申请人**、一审被告***、浙江经建工程管理有限公司海盐分公司（以下简称经建分公司）民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商终字第422号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人经建公司申请再审称：（一）1、一、二审认定案外人黄忠明于2011年6月21日汇入海盐金汇袜业有限公司的210万元是受**委托借给***的唯一证据是黄忠明于2013年8月27日出具的《证明》，但该证人证言作为主要证据却未出庭接受庭审质证，显属不当。2、案涉210万元由**在2011年6月即本案讼争《借款合同》签订前就已出借给***，后因***到期后无力偿还，经借贷双方协商后才重新签订《借款合同》，**并未履行实际出借义务，而是私下与***协商在该《借款合同》的总额抵消之前所借的210万元，显属“以新贷偿还旧贷”的情形，且经建公司对此并不知情，根据《担保法解释》第三十九条的规定，经建公司不应当承担担保责任和赔偿责任。原一、二审判决仅仅审查了担保效力问题，忽略了本案涉及到的“以新贷偿还旧贷”的事实，事实认定不清，更导致法律适用错误。（二）1、**在原审中为证明其有现金出借能力，向法庭提交了其名下的中国农业银行流水明细单（账号33×××16），但该账户的开户时间及流水明细均在其称交付90万元的时间之后，实际并无法证明其有现金交付能力，而二审却对此予以认定，显属认定事实错误。2、根据**的陈述，该90万元是从其经营的“工程管道的经销门市部”拿出来交给***的，但实际上**从未经营过工程管道，更无所谓的“经销门市部”，而一、二审法院却对此未予查清。3、无论***是否认可该90万元的交付，担保人均有权提出合理异议，而一、二审法院却未对该款项的现金交付原因、时间、地点、款项来源、用途进行查明，属于事实认定不清。综上，一、二审判决部分事实认定缺乏证据证明，主要证据未经质证进行认定，且存在法律适用错误等情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项之规定，申请再审。

被申请人**提交意见称：经建公司与**已经在海盐县人民法院（2014）嘉盐执民字第1959号案件中自愿达成执行和解协议，且已经履行完毕，本案可依法终结审查。

本院认为：本案的争议焦点为经建公司是否应为***对**的借款承担民事责任。1、关于案涉210万元的交付问题。经建公司对涉案借款的交付存在异议。借款合同所涉的300万元借款中的210万元，**称于借款合同订立前，已通过黄忠明的个人账户转入***担任法定代表人的海盐金汇袜业有限公司的账户，借款合同系对该笔借款的事后确认，***认可该事实，黄忠明本人虽并未到庭作证，但是对该笔210万的交付，并非单凭其证言认定，而是结合了转账凭证、***的收条、***的自认、黄忠明的证言综合予以认定。经建公司否认转账凭证反映的210万元与本案的关系，但未提供充足证据。2、关于案涉210万元是否属于“新贷偿还旧贷”的情形。经建公司认为涉案300万元借款中的210万元系“以新贷偿还旧贷”，因此经建公司不需要对该部分承担担保责任。这一理由，经建公司在一、二审中并未明确提出。涉案300万元中的210万元，**、***认可交付于借款合同订立前，借款合同系对该部分内容的确认，但是事后确认并不等于***重新向**借钱以抵销前面的借款，故该210万元不存在“以新贷偿还旧贷”的问题。退一步讲，即便该210万元部分属于“新贷偿还旧贷”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，因经建分公司提供保证时是由时任该公司董事兼监事及总经理的***盖的印章，故可认定经建分公司提供保证时是知道或者应当知道该事实的，仍然不能免除经建公司对该部分借款的民事责任的承担。3.关于案涉90万元现金交付的问题。***认可该款项系**于订立借款合同时通过现金交付，且***于订立借款合同的同日出具收到总数300万元借款的收条一份。**于一、二审中提供银行卡流水明细单等材料，可以印证其有现金出借的能力。经建公司提出**提供的银行卡流水明细单的交易时间均在其欲证明的现金交付的日期之后，但该理由不足以否定**无现金交付的能力，本院不予采纳。

综上，经建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回经建公司的再审申请。

审　判　长　　黄　梅

代理审判员　　伍华红

代理审判员　　倪佳丽

二〇一五年九月一日

书　记　员　　吕　俊