宁夏凤城印象实业有限公司与宁夏鑫晟源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终2987号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏凤城印象实业有限公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：金某，男，系该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：宁***源建设工程有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：唐某，宁夏泽芸律师事务所律师。

上诉人宁夏凤城印象实业有限公司（以下简称凤城公司）与被上诉人宁***源建设工程有限公司（以下简称鑫晟源公司）建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初7497号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人的委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

凤城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人的诉求；2.依法改判一审判决第三项上诉人的诉求为工程欠款74505元（55755+13750+二审庭审期间增加5000），二审庭审期间上诉人提出因该工程已超过质保期，故一审判决5000元质保金应支付给上诉人。增项工程款91758元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院查明的事实中载明：2018年11月27日，本案的涉案工程经有关部门验收合格交付甲方，因该工程面积为20.37×7.57M，依照国家建筑行业JGJ339-2015标准，该工程必然是浇筑了12根混凝土立柱，而非合同规定的6根立柱，被上诉人不不承认以上事实，上诉人请求一审法院评估鉴定室合法合理的，一审法院不予支持只会导致事实无法查清，是错误的，应予纠正。被上诉人在上述过程中自行购买了2万块多孔砖，支付了9520元的混凝土，从而证明了上诉人工程量和材料加大了一倍的事实。由于工程量增加，而被上诉人违约，不按照合同约定付款，导致工程无法按期完成，违约人是被上诉人，而非上诉人。9月3日被上诉人约定付款3万元，实际付款1.7万元。9月4日应付款4万元，实际付款3.925万元，9月22日被申请人支付2.048万元，包括被申请人代沟混凝土的9250元，计3万元，共计付款8.625万元，比合同约定的10万元少付13750元，合同约定9月16日完工，9月22日被上诉人还在付款，等于承认合同工程量的增加和对延迟完工的认可。上诉人10月6日安装了涉案工程的门窗，被上诉人认可证人崔某于10月15日接手开始装修，但一审法院认定的日期却是10月29日，属于认定事实错误。该工程验收合格证明上诉人的诉求是合法真实的，被上诉人应支付工程欠款74505元，应该支付上诉人超额完成的工程款9.1758万元，上诉人并未违约，二审法院应该支持上诉人的诉请。

鑫晟源公司辩称：上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。质保金这个，涉案工程最终竣工验收是在2018年11月27日，截止目前未过两年的质保期及关于防水五年的质保期，故上诉人要求退还质保金不合理。

原告鑫晟源向一审法院提出起诉请求：1.请求解除原、被告双方签订的《项目工程内部承包合同》；2.请求判令被告支付维修费用30000元，逾期交付工程违约金36000元、合同违约金51000元，共计117000元；3.本案诉讼费由被告承担。

被告凤城公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付工程欠款65000元；2.判令反诉被告支付因为设计改动和增加项目所产生的工程欠款91758.825元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定的事实：根据双（各）方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：

一、各方当事人无争议的事实

2018年，案外人宁夏融晟建设工程有限公司从贺兰县立岗镇人民政府处承包了涉案贺兰县立岗镇幸福村社区阵地扩建项目工程后，于2018年8月20日将该涉案工程整体转包给原告鑫晟源公司进行施工，双方签订了《宁夏融晟建设2018年建设施工合同》一份，约定涉案工程工期为2018年8月22日至2018年9月30日，工程包工包料，工程承包范围：贺兰县立岗镇幸福村社区阵地扩建项目，建筑面积150㎡单层砖混结构社区阵地扩建项目的土建、安装及围墙拆除、门垛砌筑、大门安装工程所有施工任务，合同暂定价为248048.17元。

2018年8月26日，原告鑫晟源公司与被告凤城印象公司签订《项目工程内部承包合同》一份，约定原告鑫晟源公司将其承包的贺兰县立岗镇幸福村业务用房工程内部承包给被告凤城印象公司进行施工，合同第一条约定：工期自2018年8月26日至2018年9月16日，工程承包范围为：施工合同范围内的所有内容，包括混合料毛石基础，圈梁2道，300×300、柱子6根，300×300，墙体砌筑、圈梁、斜顶、顶部挂瓦、外墙保温真石漆、内粉刷刮白、上下水、电及开关面板、地暖、地面瓷砖铺贴、门窗、护栏等；第二条承包方式和承包费用约定：“包工包料，总工程定价为17万元，含工人工伤险”；第三条付款方式约定：“基础完成含圈梁，甲方付乙方3万元，材料进场，甲方付乙方4万元工程款，封顶，甲方再付乙方3万元，外墙保温真石漆及内粉刷及瓷砖铺贴完成，甲方再付乙方5.5万元，剩余款项工程验收完成后预留5000元质保金后一次付清”；第四条工期进度及质量要求约定：“乙方必须严格按照工期进度施工，工期不得延误，每推迟一天工期，甲方对乙方处罚1000元，工程质量达到合格标准；如因工程质量导致不能正常交工的，乙方负全部责任，乙方要服从甲方管理，如乙方不能按照甲方要求施工的，则甲方有权要求乙方离场”；第六条违约责任约定：“合同一经签订，甲方按照合同内容执行，如因一方违约，给对方造成的损失，违约方要承担全部责任，并承担全部损失，同时承担合同标的额30%的违约金”。

后被告在施工过程中，原告鑫晟源公司分别于2018年9月3日向被告凤城印象公司支付工程款30000元；于2018年9月4日支付工程款40000元；于2018年9月22日支付工程款30000元。同时，原告的法定代表人李某于2018年8月30日至9月11日期间分三笔向被告凤城印象公司涉案工地负责人吴新超支付工程款1000元。因被告未支付雇佣的农民工工资，导致农民工到贺兰县立岗镇幸福村村民委员会闹事，原告从应当支付的工程款中为被告垫付了其应当支付的农民工工资8245元，并交贺兰县立岗镇幸福村村民委员会给农民工发放。庭审中，本诉被告对此事实予以认可，并同意本诉原告为其垫付的农民工工资8245元，从应支付的工程款中予以扣减，以上付款合计109245元。

2018年10月23日，原告通过EMS快递向被告送达了解除《项目工程内部承包合同》律师函，被告当庭表示认可收到该律师函。

另查明，2018年10月15日，原告与案外人崔某签订《劳务分包协议》一份，约定施工内容为：安装入户门、大、小防盗窗、顶部屋檐子、更换落水管、打水泥、墙面刮腻子、粉刷墙面那、喷乳胶漆。原告举证支出费用19100元，另水钻打洞支出费用900元，共计20000元。被告仅对原告主张为了完成竣工验收自行购买的涉案工程中前窗四个、后窗四个的防盗窗支出费用共计1560元予以认可，并同意从应付工程款中予以扣减。

2018年11月18日，原告与案外人宁夏金川有限责任公司签订《决算协议》一份，载明案外人给原告施工交付的工程经结算总计61665元。施工内容包括：屋顶刮白、屋顶吊顶、门台、电、开关、面板、铁艺大门、砌墩子、贴瓷砖、砸地坪、开荒打扫。

还查明，2018年11月27日，涉案工程由贺兰县立岗镇人民政府、贺兰县立岗镇幸福村村民委员会、监理单位银川长城工程监理有限公司、案外人宁夏融晟建设程有限公司组织进行了竣工验收，并出具了工程竣工验收报告，后工程交付使用。

被告于本次诉讼中向本院提交鉴定申请，请求对涉案工程实际完成工程量及工程造价进行司法鉴定，因双方签订合同为固定价，且被告未能提交证据证实存在增项工程，本院未予准许该鉴定申请。

二、双（各）方当事人有争议的事实

原告认为，本案不存在拖欠被告工程款的行为，被告擅自离场，且未完成所有项目施工，施工质量有严重问题，给原告造成了损失；合同履行过程中不存在增项部分，且被告未履行维修义务，未按合同约定时间完工，构成违约。

被告认为，其仅对四个窗户未施工认可，对其他维修费用均不予认可，认为其所施工的工程质量以及安装的进户门均质量合格，并认为原告与案外人崔某签订合同所施工内容均超出双方签订合同约定的施工范围；2018年10月29日，原告与案外人宁夏金川有限责任公司签订《项目工程内部施工协议》，施工的工程内容涉及双方合同约定的内容部分，其已施工完毕且质量合格，对另外超出双方合同约定的施工范围发生的费用，均不予认可；被告已经将涉案工程施工完毕并经竣工验收合格，交付使用，原告应当按照实际工程量支付工程款。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告是否按合同约定内容履行了施工义务，是否存在违约情形；二、涉案工程是否存在增项工程量，应付价款如何认定。

关于争议焦点一，一审法院认为，原告鑫晟源公司与被告凤城印象公司签订的《项目工程内部承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定的施工范围为：施工合同范围内的所有内容，包括混合料毛石基础，圈梁2道，300×300、柱子6根，300×300，墙体砌筑、圈梁、斜顶、顶部挂瓦、外墙保温真石漆、内粉刷刮白、上下水、电及开关面板、地暖、地面瓷砖铺贴、门窗、护栏等。原告庭审中举证被告未按合同约定履行施工义务，存在未完工程，但根据原告与案外人签订的合同约定的施工内容及原审案外人崔某证人证言陈述，仅可证实案外人系在被告施工的基础上进行的部分工程返工维修，不能证实案外人施工的所有工程均系涉案原、被告施工合同约定的施工范围，原告亦无证据证明被告施工的工程存在质量问题。庭审中，被告仅认可涉案工程前后窗防护栏未安装，认可原告自行购买防护栏价值1560元，其他工程均已施工完毕。根据双方举证及陈述能够认定，被告已经履行了合同约定的主要施工内容，且涉案工程已经案外人继续施工完善后竣工验收并交付使用，故原告要求解除与被告签订的《项目工程内部承包合同》的诉讼请求，不予支持。

原告请求被告支付维修费用30000元，即支付给案外人崔某完成维修整改费用20000元以及原告自行采购大、小防盗窗(防护栏）支出费用1560元、采购进户门支出费用7800元、采购落水管、屋檐板材等材料支出费用。一审法院认为，根据原审案外人崔某证人证言可以认定，其施工的乳胶漆喷涂一项工程价款就为18000元左右，而该项工程不属本案原、被告合同约定的施工内容，其他维修项目属被告应施工内容，故原告主张支付给崔某的20000元维修费，本院认定2000元应当由被告承担。原告主张自行采购大、小防盗窗(防护栏）支出费用1560元、采购进户门支出费用7800元以及采购落水管、屋檐板材等材料支出费用。被告仅对原告自行采购的大、小防盗窗(防护栏）支出费用1560元予以认可，且原告提交的其公司法定代表人与被告公司施工负责人的聊天记录中显示，涉案工程三个入户门被告公司已经安装，原告自行购买更换进户门支出的7800元不应由被告予以承担，原告主张采购落水管、屋檐板材等材料支出费用，因未提交证据证实，不予支持。故被告应向原告承担维修费合计3560元，超出部分不予支持。

关于原告要求被告支付逾期交付工程违约金36000元、合同违约金51000元的诉讼请求。一审法院认为，根据合同约定，涉案工程竣工时间为2018年9月16日，被告庭审自认其于2018年10月底完工撤离施工场地，且其认为逾期交工系因涉案工程存在增项部分，但未提供有效证据予以证明，该事实无法确认，被告逾期完工的行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据《项目工程内部承包合同》第四条、第六条对违约责任的约定，一审法院核算被告凤城印象公司向原告鑫晟源公司按合同约定标准每日1000元支付自2018年9月17日至2018年10月29日期间的逾期交工违约金为42000元，现原告主张36000元，予以支持。原告主张被告支付合同违约金51000元，一审法院认为，逾期交工违约金及维修费的核算足以弥补原告的损失，该请求不予支持。

关于争议焦点二，一审法院认为，原告与被告签订的《项目工程内部承包合同》明确约定涉案工程的承包方式和承包费用约定为包工包料，总工程定价170000元。被告庭审中亦认可涉案合同系包干价，虽其庭审中陈述工程施工过程中存在增项工程，但未提供确实有效的证据予以证实在施工过程中双方协商增加了工程量并形成了变更签证，故本院认定涉案合同系固定价款合同，被告反诉要求原告支付因为设计改动和增加项目所产生的工程欠款91758.825元，无事实依据，不予支持；被告反诉请求原告支付工程欠款65000元，根据庭审举证及当事人陈述，能够认定原告已付款为109245元，因涉案工程质保期未届满，还应扣除合同约定的5000元质保金，原告应支付被告工程款55755元，超出部分不予支持。

被告辩称，涉案工程存在增项工程的辩解意见，因其未提供有效证据予以证实，不予采纳。原告反诉辩称，被告未按合同约定时间完工，存在逾期交工行为，应承担违约责任的辩解意见，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、本诉被告宁夏凤城印象实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告宁***源建设工程有限公司支付维修费及逾期交工违约金合计39560元；二、驳回本诉原告宁***源建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告宁***源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告宁夏凤城印象实业有限公司支付工程款55755元；四、驳回反诉原告宁夏凤城印象实业有限公司的其他诉讼请求。五、以上一、三项折抵后，原告宁***源建设工程有限公司向被告宁夏凤城印象实业有限公司支付工程款16195元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2640元，由本诉被告宁***源建设工程有限公司负担898元，由本诉原告宁***源建设工程有限公司负担1742元；反诉案件受理费3436元，由反诉被告宁***源建设工程有限公司负担2199元。由反诉原告宁夏凤城印象实业有限公司负担1237元。

本案二审期间，上诉人凤城公司提交证据一：中国建设银行个人活期账户交易明细一份共计3页，证明目的：2018年9月3日被上诉人应付3万元，实际付款1.7万元；2018年9月4日被上诉人应付4万元，实际支付3.925万元。证据二：视频光盘一张，证明目的：光正面这一面就四个立柱，两面计算最少8根立柱，不是被上诉人所说的6个混凝土支柱，工程量有增加。

被上诉人鑫晟源公司的质证意见，对上述证据一的三性及证明目的均不认可，该银行流水一审时上诉人是属于可以提供的但其未提供，故并不属于新证据，一审中上诉人的项目经理吴新超已经完全认可被上诉人的付款，且被上诉人一审时也提供了收款收据，收据有上诉人公司印章，明确认可2018年9月3日收到被上诉人支付的3万元工程款，2018年9月4日收到被上诉人支付的4万元工程款，且该收据的真实性也经一审时项目经理吴新超的认可；对上述证据二的三性及证明目的均不认可，该视频无法显示录制时间、录制地点，且也不属于二审法律规定的新证据，其视频更是无法显示上诉人在证明目的中所述的立柱问题。

上诉人提交的证据一，不能达到其所主张的证明2018年9月3日被上诉人实际付款1.7万元及2018年9月4日被上诉人实际支付3.925万元的证明目的，被上诉人也不认可，故本院不予采信。上诉人提交的证据二，被上诉人不认可，不能达到上诉人所称的证明目的，故本院亦不予采信。

被上诉人未提交新的证据。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，关于上诉人凤城公司所提的2018年9月3日被上诉人实际付款1.7万元（应付3万元）及2018年9月4日被上诉人实际支付3.925万元（应付4万元）、被上诉人付款违约的上诉理由，经查，二审应当围绕一审审理范围进行审理，一审庭审期间上诉人认可于2018年9月3日收到被上诉人付款3万元及于2018年9月4日收到被上诉人实际付款4万元，并未提交相关抗辩，故一审法院认定并无不当。上诉人凤城公司所提的增加工程量进行鉴定、一审法院未予鉴定不当的理由，经查，一审期间，上诉人的委托诉讼代理人称上诉人为了能够完成该项目，改动图纸，加大工程量，增加造价，延长施工时间，并称被上诉人口头同意变动设计和建设，但没有书面约定及结算，也未提交证据，被上诉人也不认可，一审法院处理也无不妥。对于上诉人凤城公司二审期间增加的质保金5000元诉请，因该质保金并未超过期间，一审法院认定并无不妥。

综上所述，上诉人凤城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3097元，由上诉人宁夏凤城印象实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李山山

审判员　　李根贤

审判员　　杨巧玲

二〇二〇年十一月二日

书记员　　刘　娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；

(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。