江苏某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9059号

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区房村镇房村村。

法定代表人：殷西林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月4日出生，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：陈桂平，江苏它石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。

江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人马正根，被上诉人***的委托诉讼代理人陈桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院(2021)苏0312民初4531号民事判决书第一项，改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人未施工的部分应予扣除。具体为：1、混凝土地面凿除决算面积为1311.07平方，但是实际凿除面积为629.05平方，应扣除682.02平方，造价为12767.40元。2、原下水道设计深度为1米，但是实际施工深度为0.60米、0.70、0.95米不等，应当扣除工程款20980元。综上，应当扣除的工程款数额为33747.4元，上述数额在审计报告中均有体现。

***辩称，双方关于19万元的工程款并未达成一致意见，案涉工程系由***实际施工，**公司违法转包不应受到法律保护。***的工程款应当按照鉴定报告据实结算，鉴定报告中明确载明为299001.26元，***认同应扣除鉴定报告中明确的税金、管理费和利润，未足额支付的工程款**公司应当支付给***。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令**公司支付工程款11万元及违约金暂计6000元，徐州市铜山区利国镇中心中学（以下简称利国中心中学）在欠付工程款的范围内承担支付责任；2、本案诉讼费用由**公司、利国中心中学承担。

一审法院认定事实如下：2019年7月19日，**公司投标利国中心中学“铜山区利国镇中心中学东西干道铺设及排水设施建设工程”，投标总价为299001.26元，其中分部分项工程价款为266065.06元（包括主干道硬化965.6平方米、单价110.29元，活动场地硬化966.15平方米、单价88.23元，主下水道长170米、单价为330.88元，原混凝土地面凿除965.6平方米、单价18.72元），安全文明施工费8248.02元、税金24688.18元。**公司中标后将该工程转包给***，双方达成口头协议，价款为19万元。***在实际施工过程中，工程量有增加和减少部分，其中主干道实际硬化面积为1311.07平方米（增加345.47平方米），活动场地实际硬化面积为827.66平方米（减少138.49平方米），住下水道实际160米（减少10米），原混凝土地面凿除实际1311.07平方米（增加345.47平方米），竣工结算书的单价投标文件一致，增加及减少部分的工程款合计29041.31元。**公司已经支付***187300元，尚需支付31741.31元。

一审法院认为，***未提供证据证实其与**公司之间存在据实结算的证据，且现有证据能够证实二者存在口头约定总工程款为19万元，对于增加、减少工程量的价款，可以根据实际情况进行结算。根据合同相对性，***主张合同无效根据审计价格进行结算，但是即使合同无效，在工程质量合格的情况下，也应当参考双方约定的价款，不应当按照审计价格进行结算，对于***的该项请求，不予认可。

综上，遂判决：一、江苏**建设工程有限公司于判决生效后十日给付***工程款31741.31元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由江苏**建设工程有限公司负担297元，***负担1053元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：**公司主张从工程款中扣减33747.4元应否予以支持。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。具体到本案中，引发双方之间民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于**公司主张从工程款中扣减33747.4元应否予以支持的问题。经查，**公司、利国中心中学于2019年8月19日签订的《铜山区学校附属及另行工程竣工验收单》载明：1、拆除原破旧路面1311.07平方米；2、下水道160米；3、活动场硬化827.66平方米；4、主干道硬化1311.07平方米。一审法院据此认定工程量增减量部分，并结合投标文件、竣工结算文书相一致的单价计算案涉工程量增量部分的工程价款，并无不当。**公司主张混凝土地面凿除面积仅实际施工629.05平方，应扣除682.02平方米，与竣工验收单载明的面积1311.07平方米不符，本院不予采信。**公司另主张下水道实际施工深度不够应扣减相应工程款，但下水道已经竣工验收，且下水道施工工程量已经验收确定，**公司再行主张工程质量问题，本院不予支持。

综上，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费594元，由江苏**建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰