某某创达通讯科技有限责任公司天津分公司、山东省邮电规划设计院有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终10060号

上诉人(原审原告)：***创达通讯科技有限责任公司天津分公司，住所地天津市，统一社会信用代码91120104MA06A7FB1P。

主要负责人：蔡玉浩，经理。

委托诉讼代理人：徐爽，天津星聚律师事务所律师

委托诉讼代理人：窦维泽，天津星聚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东省邮电规划设计院有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370000614076042F。

法定代表人：郭长江，总经理。

委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王强，北京市君致（济南）律师事务所律师。

上诉人***创达通讯科技有限责任公司天津分公司（以下简称思创达天津分公司）因与被上诉人山东省邮电规划设计院有限公司（以下简称邮电设计院）服务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

思创达天津分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持思创达天津分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由邮电设计院承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）思创达天津分公司依约履行了全部合同义务。对于协议约定“乙方需按甲方要求的日期完成并提交工作成果”等配合义务，思创达天津分公司需要在邮电设计院具体要求和主导部署下完成相关工作，即需要邮电设计院的明确指示，如果邮电设计院未向思创达天津分公司提出，则视为无需思创达天津分公司履行具体行为。因思创达天津分公司不存在任何违约行为，双方结算金额不应因此而免除或减少。（二）邮电设计院工作人员齐瑾向思创达天津分公司发送的结算表明确载明了思创达天津分公司已完成的合同义务，表格中也注明了思创达天津分公司应分配的款项额度，足以证明邮电设计院认可思创达天津分公司完成了相应的义务，且双方对结算款金额已经达成一致。（三）思创达天津分公司申请二审法院调取公司员工孙菠、程兰静为履行本案合同在中国移动通信集团天津有限公司（以下简称移动公司）网管大厦及移通大厦处现场坐班并开展市场维护的相关证据。

邮电设计院辩称，（一）思创达天津分公司自认合同约定的义务有五项，并主张“为履行第三、四、五项合同义务派遣了员工孙菠、程兰静二人前往移动公司坐班并开展市场维护，代表邮电设计院与建设单位沟通及跟进进度回款”。但就其上述主张，未在举证期限内提交孙菠、程兰静与思创达天津分公司存在劳动关系的证据、未提交二人在移动公司开展与本案诉争合同义务有关的工作证据。（二）思创达天津分公司对所主张的第二项合同义务未提交证据证实；对于所主张的第一项合同义务，其称“邮电设计院从未向思创达天津分公司发出过配合开展对应工作的指令，就应当视为已经履行完毕合同义务”，由此可见，思创达天津分公司已经自认其就本案诉争合同未付出劳务。本合同为劳务合同，思创达天津分公司主张劳务费用应举证证明其提供了劳务。本案所涉劳务包含大量技术性工作，也必然有大量工作底稿，但是在整个一审乃至二审期间，思创达天津分公司均未提供。未付出劳务，邮电设计院也不应当支付任何费用。（三）增值税专用发票不是付款依据，更不是证明实际履行合同义务的证据。（四）思创达天津分公司就本案提出的调取证据的申请已超举证期限，二审法院应当依法予以驳回。

思创达天津分公司向一审法院起诉请求：1.邮电设计院向思创达天津分公司支付拖欠的勘察设计费1131920.75元；2.邮电设计院向思创达天津分公司支付违约金113192.08元（以应付金额1131920.75元为基数，按合同第10.4条约定的10%计算）；3.邮电设计院向思创达天津分公司支付滞纳金100601.3元（以2020年9月1日前收到的回款金额479324.67元为基数，自2020年12月1日起至2021年5月31日止，共计181天，按合同第10.4条约定的每日千分之一计算，违约金为86757.77元；以邮电设计院2021年2月28日前收到的回款金额152126.75元为基数，自2021年3月1日起至2021年5月31日止，共计91天，按合同第10.4条约定的每日千分之一计算，违约金为13843.53元）；4.判决邮电设计院向思创达天津分公司支付自2021年6月1日起至实际履行完毕之日止的滞纳金，按1131920.75元为基数，按合同第10.4条约定的每日千分之一计算；5.邮电设计院支付思创达天津分公司支出的律师费6万元，以上共计1405714.13元；6.本案诉讼费用由邮电设计院承担。

一审法院认定事实：2018年，邮电设计院（甲方）与思创达天津分公司（乙方）签订《劳务合作框架协议》约定，合作内容：中国移动2018-2019年通信工程设计及可行性研究天津传送网项目滨海、东丽、北辰部分工程勘察设计等合作。合作区域：天津市滨海、东丽、北辰3个区县。合作方式：甲方承接客户设计委托，按照甲方及客户质量管理制度和项目管理流程组织完成委托项目；乙方配合甲方完成勘察、测试、制图等劳务配合工作，按时、保质完成所承担的任务。乙方负责在天津地区帮助甲方推广通信项目工程咨询(含规划、可行性研究、方案设计、技术规范书)及工程勘察设计服务产品。甲方负责设计管理及设计文件的审定。合作期限：自本合同签定日起至2019年12月31日为止。双方权责：甲方负责组织生产、总体设计质量设计管理、项目交付等工作，根据生产经营需要将其所承担工作及要求乙方配合的内容及时通知乙方；甲方项目负责人在服务过程中具体安排工作内容，明确工作内容、工作进度要求、安全生产责任等；甲方仅负责对项目交付，不参与核心市场维护工作，甲方不承担相应成本；甲方不参与项目回款工作；甲方须按照本合同规定及时向乙方支付合作费用。乙方的权利和义务：乙方需按甲方要求的日期完成并提交工作成果，并对工作成果准确性、完整性和实施性负责。乙方负责市场维护工作，以及由此产生的相应成本；乙方负责项目回款工作，承担因回款产生的相应成本；……乙方应具备开具一般纳税人增值税专用发票的资格，并保证向甲方提供的一般纳税人增值税专用发票符合现行税收法律法规，否则甲方有权拒绝支付相应款项并不承担任何延期付款的违约责任。若因乙方所提供的增值税专用发票违反上述规定，给甲方造成损失包括但不限于补税、罚款、滞纳金以及其他一切合理支出，甲方有权在应支付给乙方的本合同或其他合同款项中直接扣减，不足部分由乙方在收到甲方支付通知五个工作日内支付，逾期支付的按未付金额每日1‰(千分之一)承担滞纳金，此外，乙方还应承担开票金额10%的违约金。合作费用及支付:甲乙双方商定，在具体合作项目开始前就应确定费用标准，并以不高于下述费用价格为原则。如有特殊情况时，双方需另行签订补充协议或在甲乙双方签字确认的比选确认单中进行约定。结算比例如下：对于甲方完成项目，合作费用计算公式：甲方收到客户实际款项*分配比例，即甲方68.9%，乙方31.1%。乙方完成的项目工作量，合作费用计算公式：合作费用=甲方收到客户实际款项*工作量分配比例*考核系数。①工作量分配比例：甲方10%，乙方90%。②考核系数:项目负责人对乙方提供的劳务合作表现进行考核，评分细则参见《合作单位服务质量考评表》(详见附件)，依据下表计算出考核系数。考核得分95-100,考核系数100%;考核得分60-95,考核系数X%;考核得分0-59,考核系数0。8.2预付费用支付：甲方与乙方签订协议后，开始发起付款流程，进行第一次预付含税额80万元。除第一次预付款外，可预付额度为累计工程建设中心批复设计费额度中应当归属乙方部分的70%减去已支付乙方款项总额。甲方回款归属乙方部分累计达到甲方已支付乙方款项总额时，启动下期预付款。按照约定，可预付额度超出20万元(含税)时，按照可预付额度进行预付，直至甲方对乙方付款(含预付款)总额达到180万元(含税)后，预付费用模式终止，执行本合同条款8.3进行合作费用支付。乙方接到甲方开票要求后，须在10个工作日内根据甲方要求及本合同约定提供发票，不开具或开具不合格发票，甲方有权延迟支付剩余款项直至乙方开具合格票据之日且不承担任何违约责任。乙方收到甲方支付合作款项后5个工作日内提供符合甲方要求的收据。付款流程：待甲方收到建设单位付款后三天内，甲方通知乙方准备材料，收到乙方以上材料后二十日内，甲方按照建设方付款比例给予乙方付款。支付方式：银行转账支付。违约责任：由于甲方收到建设单位付款后未按约定通知乙方提供材料或及时支付给乙方，延迟一日需承担千分之一的滞纳金，同时承担应付款金额10%的违约金。

上述合同签订后，邮电设计院向思创达天津分公司支付预付款80万元。思创达天津分公司自2019年4月30日至2021年1月10日向邮电设计院开具增值税专用发票共计20张，发票所载价税金额合计2025095.48元。

思创达天津分公司为本案支出律师代理费6万元、保全费4384元、保全保险费2318.21元。

诉讼中，双方均认可未进行最终结算。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，思创达天津分公司主张其已按约定履行了合同义务，配合邮电设计院完成了涉案工程、交付了相关资料等，应就其合同履行情况进行举证。但庭审中，思创达天津分公司仅提交增值税发票复印件一宗、微信群聊记录予以证明。增值税发票仅能证明其开具发票的事实，不能推定其履行了合同约定的配合邮电设计院完成勘察、测试、制图等劳务配合工作。微信聊天记录系双方工作人员之间的聊天信息，不能完整反映合同的履行情况。仅凭上述证据，不足以证明思创达天津分公司已经履行完毕合同中约定的合同义务。且在庭审中双方均认可未进行最终结算。在无其他证据予以佐证的情况下，思创达天津分公司应承担举证不能的法律后果。思创达天津分公司在本案中提出的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回思创达天津分公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取8726元、财产保全费4384元，由思创达天津分公司负担。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.关于增值税专用发票的开具。思创达天津分公司于2019年4月30日、2019年10月18日、2019年12月2日分三次向邮电设计院开具增值税专用发票，金额分别为322582.86元、309534.7元和666561.7元；2021年1月10日，邮电设计院员工齐瑾通过对公邮箱向思创达天津分公司员工孙菠发送邮件，要求开具本期发票金额为726416.24元，同时发送附件《思创达本期开票2020年1月v1》表格，表格中载明有：上海院与邮电设计院签订合同名称、合同签订时间、合同金额、思创达天津分公司按比例应获得收益金额、思创达天津分公司开票金额、上海院回款比例、应支付思创达天津分公司金额。其中发票金额系根据邮电设计院与上海院合同金额6726779.96/1.06*31.1%*99.62%*1.03计算，得出本期应支付1279324.67元。表格中同时载明“已经支付80万元，本次实际支付479324.67元。”

综上，截至2021年1月10日思创达天津分公司已开具发票金额共计2025095.5元，邮电设计院均已抵扣。

2.关于思创达天津分公司与邮电设计院副院长吕殿平之间的微信聊天记录。2021年6月11日，思创达天津分公司在微信中询问吕殿平：“上海院总共付了6417280.49这个金额对不？目前能结算给思创达的钱是1131920.75（6417280.494/1.06*31.1%*99.62*1.03-800000）”。吕殿平回复：“数额与齐工对好就行”。邮电设计院认可“齐工”即为公司会计齐瑾。

3.关于思创达天津分公司与邮电设计院会计齐瑾之间的微信聊天记录。2021年2月4日起，邮电设计院员工齐瑾通过微信工作群与思创达天津分公司员工程兰静沟通两公司付款结算协议和付款审批流程。2021年2月4日，程兰静询问齐瑾：“思创达这个付款流程，是不是还停着没有点？”齐瑾回复：“付款用协议，现在还卡在郭总那里（齐瑾同时发送《邮电设计院合同签订审批流程表》，即齐瑾所述的付款用协议）”。

《邮电设计院合同签订审批流程表》中载明：申请原因“合作单位名称***创达通讯科技有限责任公司天津分公司，按照乙方的工作量及框架协议合作费用计算的相关规定，甲方应支付乙方的勘察设计费用共计1279324.67元，2018年8月已支付预付款80万元，本次支付479324.67元”，附件：***创达通讯科技有限责任公司天津分公司-结算协议-2020年11月v2。审批结果：市场部主任李屹，审批意见为同意；分管领导关延超审批意见为同意；当前任务节点为总经理郭长江（尚未签订审批意见）。

2021年3月1日，程兰静询问齐瑾：“（付款审批流程）三月能走完吗？”齐瑾回复：“不付款的话，每个月都得再搞一遍，这回我把后边回款的那俩合同也报上”。

2021年3月2日，程兰静询问齐瑾：“齐工，思创达一共给山东院开2025095.48元，截止到2021.3.2能结算的费用是1485214.51元，扣除18年支付的预付款80万，这次一共能回款的是685214.51元，对不？昨天说能新增的。”齐瑾回复：“增不了，院里没钱，目前还是维持原来的钱数，本来想给你们新增标黄的那两行来着”。齐瑾同时向程兰静发送表格一份。表格内容包括：序号、项目编号、名称、思创达天津分公司在项目中的合作比例、开票时间、开票金额、已支付给思创达天津分公司的金额、未支付金额、备注等，具体内容如下：

（1）邮电设计院从“上海院”分包的“中国移动天津公司2017年北辰管道建设一期工程等28项工程设计项目（项目编号19005JN0007）等五个项目”（表格中序号为50、51、80、84、87），合同总金额为1667180.7元，2019年4月至9月邮电设计院收到回款共计1602890.37元。根据合同约定的付款比例以及邮电设计院要求扣减的税点，邮电设计院应支付思创达天津分公司的款项为1602890.37/1.06*31.1%*99.62%*1.03=482549.76元，该部分应付思创达天津分公司款项已在预付款中扣减；

（2）邮电设计院从“上海院”分包的“中国移动天津公司2018年滨海新区（塘沽、汉沽）存量小区驻地网光缆建设三期工程管道第一册天津市滨海新区航天公寓等2个驻地网管道接入工程等28项工程设计项目（项目编号19005JN0032）”（表格中序号为112），合同金额为107266.5元，2019年12月邮电设计院收到回款107266.5元。邮电设计院应支付思创达天津分公司的款项为107266.5/1.06*31.1%*99.62%*1.03=32292.55元，该部分应付思创达天津分公司款项已在预付款中扣减；

（3）邮电设计院从“上海院”分包的“中国移动天津公司2018年预覆盖建设二期工程北辰区第八册天津瑞景酒店有限公司（集贤佰悦预覆盖光缆接入工程等61向工程设计项目）（项目编号19005JN0032）”（表格中序号为100），合同金额为2205711元，2019年11月30日邮电设计院收到回款2205711元。邮电设计院应支付思创达天津分公司的款项为664028.77/1.06*31.1%*99.62%*1.03=664028.77元，该部分应付思创达天津分公司款项在预付款中抵扣了184704.1元，未支付金额为479324.67元。

（4）邮电设计院从“上海院”分包的“中国移动天津公司2016年PIN接入网络建设二期工程等32项工程设计项目服务合同（项目编号19005JN0008）”（表格中序号为52），合同金额为424551.6元，2019年4月邮电设计院收到回款382096.44元。邮电设计院应支付思创达天津分公司的款项为382096.44/1.06*31.1%*99.62%*1.03=115030.04元，该部分应付思创达天津分公司款项在预付款中抵扣了100453.6元，应支付14576.44元；（解释：表格显示的未支付金额为27357.57元，是按100%回款计算，备注中显示回款90%，按照已回款比例计算，思创达天津分公司起诉时主张该笔应付金额扣除预付款后为14576.44元）；

（5）邮电设计院从“上海院”分包的“中国移动天津公司2019年集团客户信息接入一期工程一阶段设计第二十四册天津市东丽区英华学校（食堂）等8个客户接入单项工程等65项工程设计项目服务合同（项目编号20005JN0012）”（表格中序号为246）以及“中国移动天津公司2018年集团客户信息接入三期工程第二十九册（滨海新区）等35项工程设计项目服务合同（项目编号20005JN0011）”（表格中序号为245），合同金额共计528742.15元，2020年12月邮电设计院收到回款505320.98元。邮电设计院应支付思创达天津分公司的款项为505320.98/1.06*31.1%*99.62%*1.03=152126.76元；（解释：表格中对该两笔款项作了标黄处理，对应齐瑾在2021年3月2日微信中所称的“本来想给你们新增标黄的那两行来着”）；

（6）邮电设计院从“上海院”分包的“2019年集团客户信息接入四期工程滨海新区第一批（第一册）等141项工程设计项目服务合同项目（项目编号20005JNJSZC0019）”（表格中序号为247）以及“中国移动天津公司2019年存量小区驻地网专项建设二期工程一阶段设计第四册东丽区金钟新城生态社区地网专项建设工程等148项工程设计项目服务合同项目（项目编号20005JNJSZC0020）”（表格中序号为248），合同金额共计1793328.01元，表格中载明“上海院”尚未回款。但根据思创达天津分公司提交的与上海院合同执行人朱林之间的通话录音以及与上海院刘学莲之间的微信聊天可知，2020年12月邮电设计院收到该两合同90%的回款1613995.21元。据此计算出，邮电设计院应支付思创达天津分公司的款项为1613995.21/1.06*31.1%*99.62%*1.03=485892.87元。

以上第（3）（4）（5）（6）项合计金额即为思创达天津分公司诉请的勘察设计费本金金额。

一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，2021年6月11日，思创达天津分公司员工程兰静在微信中与邮电设计院副院长吕殿平确认应结算金额时，对方表示“数额与齐工对好就行”。故齐瑾有权代表邮电设计院进行结算，其在微信工作群中发送对账信息的行为是履行职务行为，相应后果由邮电设计院承担。齐瑾微信聊天记录发送的《邮电设计院合同签订审批流程表》与其发送的邮件附件《思创达本期开票2020年1月v1》中关于思创达天津分公司履行义务的项目名称、邮电设计院与“上海院”之间的合同金额以及思创达天津分公司开具增值税专用发票金额等均一一对应，证实邮电设计院对应向思创达天津分公司支付的款项已经作出过确认，思创达天津分公司本案主张的应付勘察设计费本金1131920.75元成立，本院予以支持。

虽然双方合同对邮电设计院的违约付款行为既约定了违约金又约定了滞纳金，但因思创达天津分公司未提交证据证实其因对方的逾期付款造成的实际损失，本院认定思创达天津分公司的损失为资金被占用期间的利息损失。双方合同约定“待甲方收到建设单位付款后三天内，甲方通知乙方准备以下材料……；收到乙方的以上材料后二十日内，甲方按照建设方付款比例给予乙方付款”、“由于甲方收到建设单位付款后未按约定通知乙方提供材料或及时支付给乙方，延迟一日需承担千分之一的滞纳金，同时承担应付款金额10%的违约金”。双方约定的违约责任计算标准明显过高，本院酌定调整为以邮电设计院2020年11月30日前收到的回款对应的应付款金额479324.67元为基数，自2020年12月1日起至2021年5月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95计算；以邮电设计院2020年12月前收到的回款对应的应付款金额152126.75元为基数，自2021年3月1日起至2021年5月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95计算；以邮电设计院应付全部款项1131920.75元为基数，自2021年6月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95计算。对思创达主张的超出部分的违约金、滞纳金，本院不予支持。因双方合同对律师费并无约定，思创达天津分公司要求邮电设计院承担本案律师费，本院不予支持。

综上，对思创达公司上诉请求中成立的部分，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191

民初3437号民事判决；

二、被上诉人山东省邮电规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***创达通讯科技有限责任公司天津分公司勘察设计费1131920.75元；

三、被上诉人山东省邮电规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***创达通讯科技有限责任公司天津分公司逾期付款利息损失，以479324.67元为基数，自2020年12月1日起至2021年5月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95计算；以152126.75元为基数，自2021年3月1日起至2021年5月31止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95计算；以1131920.75元为基数，自2021年6月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95计算；

四、驳回上诉人***创达通讯科技有限责任公司天津分公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半后收取为8726元，由上诉人***创达通讯科技有限责任公司天津分公司负担1047元，由被上诉人山东省邮电规划设计院有限公司负担7679元；二审案件受理费17451元，由上诉人***创达通讯科技有限责任公司天津分公司负担2093元，由被上诉人山东省邮电规划设计院有限公司负担15358元。

本判决为终审判决。

审判员　　杨晓辉

二〇二一年十一月三十日

书记员　　魏洪婧