山东风帆建筑工程有限公司、某某丰达保温工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终9381号

上诉人（原审被告）：山东风帆建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：路庆豹，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：董力涌，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈红，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***丰达保温工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：冯智勇，经理。

委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东正华地产有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘宁，总经理。

委托诉讼代理人：高佩山，男，该公司员工。

上诉人山东风帆建筑工程有限公司（以下简称风帆公司）因与被上诉人***丰达保温工程有限公司（以下简称禹丰达公司）、山东正华地产有限公司（以下简称正华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

风帆公司上诉请求：1.请求撤销（2020）鲁0125民初4264号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用由禹丰达公司、正华公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1.一审法院在开庭审理结束后，曾经打电话问是否对涉案工程质量进行鉴定。但是根据我方与禹丰达公司的合同约定，涉案工程需要经济南市建筑工程质量监督站验收。涉案工程济南市建筑工程质量监督站至今未验收，是正华公司未支付工程款项等原因导致涉案工程未施工完成、导致烂尾，济南市建筑工程质量站无法验收。另外防水检查需要闭水试验，因涉案工程未完工，根本无法进行闭水试验。为此，我方将关于正华—水悦府防水工程无法进行验收的书面情况说明邮寄给一审法院。一审法院并没有向我方释明涉案工程必须要进行工程质量鉴定，否则要承担不利的法律后果。2、本案中，涉案工程质量并未验收，工程款一审法院不应支持。退一步讲，经法院依法鉴定后工程质量合格，因正华公司从未向我方支付过任何款项，其应承担责任。涉案的工程量已经确定，虽然正华公司没有与我方进行结算，但根据双方合同约定的单价高于我方与禹丰达公司的单价，即正华公司欠我方的工程款高于我方欠禹丰达公司的工程款。不能因为正华公司拒绝付款、拒绝结算、拒绝出庭等无理行为，对正华公司从未支付过工程款项的行为予以保护，不承担任何责任，正华公司理应先行支付涉案的工程款。二、一审法院系适用法律错误。我方与禹丰达公司合同约定了付款条件，一审判决判项不当。三、因正华公司拒绝支付工程款的行为导致本案的诉讼，诉讼费用及鉴定费用均由其承担，不应由我方承担。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。

禹丰达公司辩称，一、1.一审过程中一审法官已经口头向风帆公司释明，风帆公司明确表示不再对工程质量进行鉴定，风帆公司已经放弃了鉴定工程质量，再以工程质量未验收为由上诉无法律依据。2.禹丰达公司施工的部分是防水工程，法律规定，隐蔽工程在隐蔽以前，发包人应当检查。禹丰达公司防水施工完该项目后续工程已经施工，隐蔽工程已经掩盖，足以证实，禹丰达公司的防水施工已经经过检查验收。3.根据禹丰达公司和风帆公司签订的《建设工程施工地下防水分包合同》第5条第5款约定必须由风帆公司书面通知，才可进行下一道工序，现场施工已经进行了下一道工序施工，也能证实案涉防水已经验收。4.双方合同并未约定必须经济南市建筑工程质量监督站验收。仅是约定了工程若经济南市建筑工程质量监督站验收达不到约定标准，罚款5000元。并没有约定须经济南市建筑工程质量监督站验收。风帆公司断章取义，曲解合同约定。5.风帆公司在上诉状中承认，因正华公司未付工程款等原因导致案涉过程未施工完成，导致烂尾，导致济南市建筑工程质量监督站无法验收。可见责任不在禹丰达公司。6.案涉工程质量是否申请鉴定是风帆公司的诉讼权利，法院无权替其决定，风帆公司未在举证期间提出申请鉴定，放弃了自己的权利，无权再把质量鉴定的责任推给一审法院。因此，风帆公司关于工程质量的上诉理由没有依据，违背事实、不符合法律规定。7.风帆公司陈述正华公司未向其支付工程款，所以正华公司和风帆公司应当对禹丰达公司承担连带责任，一审法院未判决正华公司承担连带责任，应予纠正，但一审该错误不足以影响其他判项，本案一、二审诉讼费、鉴定费仍应由风帆公司承担。二、风帆公司的第二项上诉理由没有法律依据，一审判决其支付工程款及利息正确，符合法律规定。1.一审庭审过程中禹丰达公司和风帆公司确认双方签订的合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第一百六十七条第一款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”虽然该条规定针对的是买卖合同，但根据该法第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”故禹丰达公司和风帆公司合同解除后，禹丰达公司有权请求风帆公司一次性支付全部剩余工程款，并要求就欠付工程款支付利息。2.禹丰达公司和风帆公司签订的《建设工程施工地下防水分包合同》第3.4条关于工程款支付的约定，支付方式及期限是分期支付，且风帆公司逾期支付金额大于130万以上，远远超过全部工程款的五分之一，达到合同法第167、174条的适用情形。综上，风帆公司的上诉理由没有事实及法律依据。三、鉴定报告列为争议部分的工程款应当由风帆公司支付。一审中风帆公司对鉴定报告列为争议部分的工程是否是禹丰达公司施工的事实未确认，二审中风帆公司应当对该部分工程是否是禹丰达公司施工予以明确表态。如果风帆公司不认可是禹丰达公司施工，则后续的保修事宜也和禹丰达公司无关。如果认可是禹丰达公司施工，则应该改判该部分工程款由风帆公司支付。

正华公司未作答辩。

禹丰达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除禹丰达公司与风帆公司签订的《建设工程施工地下防水分包合同》；2.判令风帆公司支付工程款1862510元，并承担逾期付款违约责任（以1862510元为基数，自2020年1月25日起按照中国人民银行同期贷款贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3.判令正华公司对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由风帆公司、正华公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月20日，风帆公司（甲方）与禹丰达公司（乙方）签订《建设工程施工地下防水分包合同》一份，乙方为甲方承包的济南市济阳区正华—水悦府地下防水工程进行施工劳务作业分包。分包内容包含但不限于施工图纸范围内所有地下防水（含车库立面及车库顶板等防水）。合同价款暂定400万元，其中对合同单价做了约定。合同价款支付约定为：本工程无预付款。第一次付款：主体施工至封顶时，经甲方成本合约处审核后按达到上述条件的完成工程量的70%支付（如未封顶时，年前付至所完成工程量的70%），第二次付款，工程主体验收合格30日内付至审定结算值的80%，工程竣工验收合格三个月内，付至审定结算值的95%，剩余5%为质量保修金，保修期为5年，保修期满后两个月内付清，质量保修金不计取利息。第3.8条约定，乙方中途退场按已完工并且验收合格的工程量结算价的70%进行结算（剩余30%半年后拨付，施工质量不符合要求的不予结算）。另，正华公司与风帆公司签订有《建设工程施工合同地下防水分包合同》一份，施工地点、施工内容等，风帆公司认可与其对禹丰达公司的分包一致。风帆公司认可其与正华公司未结算。

禹丰达公司提起诉讼后向一审法院提出鉴定申请，经一审法院依法委托，2021年5月山东睿工项目管理有限公司作出《造价鉴定报告》一份。鉴定意见为：根据提供的现有资料及相关文件规定，对济阳正华水悦府项目地下防水工程进行鉴定：无争议金额为1773640.75元，争议金额为75809.12元。

诉讼中，禹丰达公司与风帆公司均同意解除合同，并将解除合同的时间确定为2021年1月25日，一审法院对此依法予以确认。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，禹丰达公司与风帆公司签订的涉案合同3.8约定，乙方（禹丰达公司）中途退场按已完工并且验收合格的工程量结算价的70%进行结算（剩余30%半年后拨付，施工质量不符合要求的不予结算）。本案审理过程中经本院口头释明，风帆公司明确表示不再对工程质量进行鉴定，同时该案涉及的施工为防水工程，根据一般生活常识其应系隐蔽工程，其施工完毕后应当及时进行验收，故该法律风险应由风帆公司承担，风帆公司依法应自合同解除之次日起按照约定履行付款义务，即2021年1月26日支付工程款1241548.53元（1773640.75元×70%）,2021年7月26日支付工程款532092.22元。关于禹丰达公司关于利息的诉讼请求，亦应按照上述付款期限确定，即以1241548.53元为基数，自2020年1月26日起按照全国银行间同业拆借同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以1241548.53元为基数，自2020年7月26日起按照全国银行间同业拆借同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于禹丰达公司要求正华公司承担连带责任的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付款建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，风帆公司陈述其与正华公司未结算，正华公司亦未支付过工程款，因此，正华公司与风帆公司之间所欠工程款数额本院难以确定，禹丰达公司主张正华公司承担连带责任无法律依据，在欠付款范围内承担责任，因欠付工程款不确定本院亦难以支持。正华公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对本案中举证、答辩权利的放弃，应当承担于己不利的法律后果。

一审法院判决：一、风帆公司判决生效之日起十日内支付禹丰达公司工程款1241548.53元，风帆公司于2021年7月26日前支付禹丰达公司工程款532092.22元；二、风帆公司判决生效之日起十日内支付禹丰达公司工程款利息（以1241548.53元为基数，自2020年1月26日起按照全国银行间同业拆借同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以1241548.53元为基数，自2020年7月26日起按照全国银行间同业拆借同期贷款贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回禹丰达公司的其他诉讼请求；案件受理费减半收取10781元，保全申请费5000元，共计15781元，由风帆公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为风帆公司应否向禹丰达公司支付工程款及正华公司应否承担付款责任。关于风帆公司应否向禹丰达公司支付工程款问题，本院认为，风帆公司对一审判决认定的工程价款无异议，并同意解除合同。二审中风帆公司陈述对于一审判决第一项、第二项无异议，且风帆公司一审中未就工程质量向法院提出鉴定申请，故风帆公司以涉案工程质量未验收为由拒付工程款，理由不能成立。一审依据鉴定结论判决风帆公司支付工程款数额及利息并无不当。关于正华公司应否承担付款责任问题，本院认为，一审判决对禹丰达公司关于正华公司承担付款责任的主张未予支持，对此禹丰达公司并未提出上诉，故风帆公司关于正华公司承担付款责任及承担诉讼费及鉴定费的请求，本院不予支持。

综上所述，风帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21563元，由上诉人山东风帆建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　高希亮

二〇二一年十月十四日

书记员　　刘　琳