某某、本溪市宏伟吊装运输有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽05民终448号 上诉人（原审原告）***，男，1965年8月20日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人***，本溪市平山区平见法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人**，女，1967年9月1日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市平山区。 上诉人（原审被告）本溪市宏伟吊装运输有限公司，住所地：辽宁省本溪市平山区北台街道办事处***五组。 法定代表人***，该公司董事长。 委托诉讼代理人***，本溪市溪湖区河东法律服务所法律工作者。 上诉人***与上诉人本溪市宏伟吊装运输有限公司（以下简称宏伟公司）劳动争议纠纷一案，***与宏伟公司均不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2022）辽0502民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销原审判项“一、宏伟公司于本判决生效后7日内给付***工资16048.00元”；改判宏伟公司给付***工资3.6万元；2.***公司承担诉讼费用。事实与理由：原审依据本溪市最低工资标准1610元/月和1710元/月的80%确认应向***发放病假工资8048元，少计病假工资19952元，适用法律错误，依法应予改正。《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定及《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》规定：根据***连续工令已满12年和连续病休6个月以内和月工资5000元的情况，依法依规定应按本人月工资5000元的100%计发病假工资，应为28000元。而原审判决少计19952元，明显适用法律错误，损害了***的合法权益，请二审依法审查，予以改正。 宏伟公司答辩：不同意***的上诉意见。 宏伟公司的上诉请求：依法撤销原审民事判决，驳回***的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，3月9日与宏伟公司法定代表人通话录音中***明确表示驾驶挂车达到使用期限(头车合法运行)的车辆害怕交警部门查扣，罚款。并没有表示害怕人身受到伤害，只是表示车辆被罚款不值得，才有***说“没有事，有啥我担着，你怕什么玩应，这两天就给你弄呗”的言语，一审判决认定的录音断章取义，没有结合全部录音内容，曲解了***通话真实目的，同时根据此录音，可以认定宏伟公司不存在强制***冒险作业，而且***也没有强烈表示因为驾驶挂车车辆危及身体安全从而拒绝驾驶此车辆的意思表示。所以一审认定宏伟公司违反《劳动合同法》第三十八条第四款的规定是法律适用错误。关于一审法院认定宏伟公司没有足额支付劳动报酬，***因眼疾于2021年7月开始请假检查治疗，9月确诊住院治疗，本人和家属没有到单位签字领取工资，工资如数均在财务处保管，不存在没有足额发放工资事实，不能认定宏伟公司拖欠工资，没有违反《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，一审法院判决支付经济补偿金是错误的。另，经济补偿金的计算标准错误，应是解除劳动合同前本人12月的平均工资2315.33元/月为基数，此款还需要扣除单位代缴的社会保险个人部分，每月333.62元。12个月共计4003.44元，此款应予返还给宏伟公司。关于2022年3月12日至2022年12月底垫付保险金一事，因***提出解除劳动合同后一直拒绝办理离职手续，导致2022年12月30日才办理完解除劳动合同手续，这期间宏伟公司无法办理手续，导致一直给***缴纳社会保险费，该费用10821.66元***应予全额返还。综上，请求二审法院查明事实，从优化和保护营商环境出发，支持宏伟公司诉讼请求。 ***答辩：不同意宏伟公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令解除***、宏伟公司双方劳动合同；2.判令宏伟公司支付经济赔偿金6万元（2010年4月至2022年3月）；3.判令宏伟公司支付2021年7月、8月2个月工资差额0.8万元、***解除劳动后12天工资2004***扣2014年1月份15天工资2500元；4.判令宏伟公司支付2021年9月至2022年2月期间5个多月病休工资2.8万元；5.***公司承担诉讼费用。 一审法院认定的事实，2010年4月25日，***入职宏伟公司从事驾驶员工作，月工资5000元。2021年9月6日，***因眼部疾病入住本溪市中心医院住院治疗8天，出院后遵医嘱连续病休至2022年2月28日。2022年3月1日，***开始上班，宏伟公司陆续安排***驾驶辽ＥＥ××**号车辆及超过强制报废期限（强制报废截止日期为2022年2月26日）的辽Ｅ××**号挂车上路行驶，3月9日***与宏伟公司的法定代表人***通话，对宏伟公司仍派***驾驶上述超过强制报废期限的车辆上路行驶提出异议，***在电话中表示“没有事，有事我担着，你怕什么玩应？这两天我就给你弄呗！”***在电话中表示“……我不能担心吊胆整这事，你得严肃对待。行，就这么一次。”2022年3月12日，***口头***公司提出解除劳动合同。2022年3月14日，宏伟公司将辽Ｅ××**号挂车拆解并作出机动车灭失声明，保证不再上路行驶，本溪市公安交通警察支队桥北工业园区大队签章予以确认。另查：2021年7月至10月期间，宏伟公司每月按1000元标准向***支付工资。2021年10月27日，***与宏伟公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2021年10月31日至2022年10月30日，工种为保洁，月工资1000元，但双方并未实际履行该劳动合同，***的工作岗位仍然是驾驶员。2021年11月至2022年2月28日期间，宏伟公司同意每月给付***工资1000元，但***并没有实际领取。2022年4月24日，******市平山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于当日作出本平劳人仲不字［2022］73号不予受理通知书，决定不予受理，后***来院提起本案诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。具体到本案中，***主张解除双方劳动合同的理由为宏伟公司拖欠工资及强令违章作业，关于其主张的理由是否成立，从以下方面进行分析。一、拖欠工资问题。本案***在宏伟公司工作期间一直从事司机工作，虽***与宏伟公司双方后来签订了一份保洁的书面劳动合同，但双方并没有实际履行，故***与宏伟公司告间仍应按司机岗位5000元/月的工资标准来确定***的劳动报酬。宏伟公司在2021年7月、8月为***发放的工资为1000元，***公司并没有提交证明其发放数额的合理性及合法性，2021年9月起***因眼部疾病请假治疗，宏伟公司主张其按照最低工资标准扣除社会保险费后实际支付给***4个月1000元后，***不再领取，***公司亦未提供证据证明其发放该数额的合理性及合法性，故根据劳动争议案件举证责任倒置的特殊规定，认定宏伟公司在2021年7月至2022年3月12日期间存在拖欠***工资的事实。二、关于强令违章作业的问题。通过***与宏伟公司法定代表人的通话可知，***并不同意驾驶已经超过强制报废期限的车辆上路行驶，虽最终***公司法定代表人予以让步，同意继续驾驶该车，但这并不能否认宏伟公司强令***违章作业的违法事实存在。因此，***于2022年3月12日***公司提出解除劳动合同，有事实及法律依据，予以支持，而宏伟公司辩称***主动辞职，因没有证据予以佐证，故不予采纳。关于***在本案中提出解除劳动合同的请求，因***于2022年3月12日已经***公司提出了解除劳动合同，故在本案中无需再行判令解除双方劳动合同。关于***主张的经济补偿，因宏伟公司存在拖欠工资及强令***违章作业的事实，故***提出解除劳动合同后要求给付经济补偿有事实及法律依据，根据***的工作年限，***主张6万元符合规定，予以支持。关于***主张的工资，确认如下：2021年7月、8月宏伟公司应按5000元/月予以发放，为10000元；2021年9月起***因病在医疗期内进行治疗，其中2021年9月至10月宏伟公司可参照本溪市最低工资标准1610元/月的80%向***发放工资，为2576元；2021年11月至2022年2月宏伟公司可参照本溪市最低工资标准1710元/月的80%向***发放工资，为5472元；2022年3月12日***口头提出解除合同，***该12天的工资宏伟公司应按5000元/月的标准予以发放，为2000元。***上述时间段的工资经计算合计为20048元，减去宏伟公司已经为***发放的4000元，宏伟公司应补发给***16048元。关于***要求宏伟公司补发2014年1月的工资，因其时间久远，现要求宏伟公司提供证据证明该期间是否足额发放工资不符合客观实际，故对***该主张不予支持。关于宏伟公司主张的社会保险费的缴纳问题，因不属于人民法院的劳动争议案件受理范围，故在本案中对其不予审理。综上所述，据此，一审法院判决：一、本溪市宏伟吊装运输有限公司于判决生效后7日内给付***工资1.6048万元、解除劳动合同经济补偿金6万元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由本溪市宏伟吊装运输有限公司负担。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，关于***上诉提出病假工资错误问题。《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。上述意见第98条同时载明：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（１）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。（２）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。”因《关于贯彻执行若干问题的意见》晚于劳动部1993年1953年1月26日出台的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》，故一审法院按当地最低工资标准的80%计算***病假工资并无不当，予以维持。 关于宏伟公司是否应支付***经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，宏伟公司主张***因眼疾于2021年7月开始请假检查治疗，9月确诊住院治疗，本人和家属没有到单位签字领取工资，工资如数均在财务处保管，不存在没有足额发放工资事实，不能认定宏伟公司拖欠工资。***对宏伟公司的上述主张不予认可，宏伟公司也没有提交证据证明在2021年7月、8月为***发放工资为1000元的合理性及合法性，因宏伟公司未提交充分证据证明其主张，故原审判决根据劳动争议案件举证责任倒置的特殊规定，原审认定宏伟公司存在拖欠***工资的事实并无不当。关于宏伟公司主张不存在强制***冒险作业问题。宏伟公司对***驾驶报废期限的车辆上路作业及其系受宏伟公司指派作业并无异议，***提交的其与宏伟公司法定代表人的通话内容体现，宏伟公司知晓***驾驶的车辆已到报废期限。宏伟公司明知***驾驶已经超过强制报废期限的车辆并没有及时终止上述指派作业行为，故宏伟公司提出不存在强制***冒险作业问题的主张，不予支持。综上，***于2022年3月12日***公司提出解除劳动合同符合上述法律规定，***诉求宏伟公司支付其经济补偿金，应予支持。 关于宏伟公司支付***经济补偿金的计算标准问题。宏伟公司提出经济补偿金的计算标准应是解除劳动合同前本人12月的平均工资2315.33元/月为基数，此款还需要扣除单位代缴的社会保险个人部分，每月333.62元的主张。原审判决以***正常工作状态下12个月的平均应发工资，认定其经济补偿金的计算标准，符合公平原则，并无不当。关于宏伟公司提出需要扣除单位代缴的社会保险问题，因非系同一法律关系，本案不予审理，其可另行解决。 综上所述，***、宏伟公司的上诉请求均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人***负担五元、上诉人本溪市宏伟吊装运输有限公司负担五元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　朱　飞 审 判 员　高　伟 二〇二三年三月二十日 法官助理　**萱 书 记 员　陈　楠 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。