***、辽宁恒旺建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽01民终9140号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月16日出生，汉族，住址辽宁省凌海市。

委托诉讼代理人：刘洪亮、邹婧，均系辽宁大宸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁恒旺建设工程有限公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县桓仁镇朝阳街06组06幢01单元7-1号。

法定代表人：王欢，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚瑶，辽宁惠圣铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘笑南，男，1981年8月27日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市皇姑区鸭绿江街72-1号25-1。

委托诉讼搭理人：王英超，辽宁宗天英浩律师事务所律师。

原审第三人：沈阳富邦易诚建筑劳务分包有限公司，住所地沈阳市于洪区吉力湖街224号7门。

法定代表人：程一峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：崔庆涛，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金海云，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。

原审第三人：徐俭，男，1979年3月6日出生，汉族，住址辽宁省凌海市。

上诉人***因与被上诉人辽宁恒旺建设工程有限公司、刘笑南、原审第三人徐俭、原审第三人沈阳富邦易诚建筑劳务分包有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初12516号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市大东区人民法院(2021)辽0104民初12516号民事裁定书，并依法改判或发回重审；2.请求二审法院依法判令由二被上诉人承担一、二审发生的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，法律适用错误。首先，一审裁定对《联营协议书》、《工程承包合同》的合同性质及合法性，均未作审查及认定，依据法律规定，以上两份合同均系无效的工程转包合同，一审法院对无效合同约定内容进行的一揽子确认，无法律依据。其次，一审裁定“本院认为”部分存在断章取义，《工程承包合同》中关于工程款的支付方式、支付时间、签证等内容约定明确，该份合同与总包合同关于工程款结算的约定并不构成背靠背条款。上诉人***与被上诉人刘笑南约定的“工程竣工及审计结算(一个月完成)后30个工作日内结清剩余全部工程款”系无效合同的清算条款，其中“一个月完成”系对二被上诉人之间结算的限制性条款，与案外人大东区教育局无关，该条约定被一审裁定删除后，直接认定“被告刘笑南已按约定超过进度款的70%向原告支付工程款142万元，符合约定的工程进度款支付的比例。因当事人均约定工程价款以政府审计确定。”。再次，关于案涉工程签证问题，在上诉人提交大量证据证明签证工程量已经实际发生，且已经过二被上诉人确认的情况下，一审裁定中未作审查，未予提及。一审裁定认为“原告未提供证据证明因建设单位或审计部门原因无正当理由长期未作出审计结论的证据，且未提起司法鉴定申请，故未达到约定的付款条件，故对原告的起诉应予驳回”的认定系错误认定，程序存在违法。首先，上诉人系向二被上诉人主张工程款，该请求权无论基于无效合同的清算条款，或基于转包人向实际施工人支付工程款的法律规定义务，均有事实及法律依据。如本案确需建设单位参与庭审，一审法院亦可依职权追加其为第三人参加诉讼，查清案件事实。其次，上诉人在一审中主张二被上诉人怠于向建设单位大东区教育局提起审计结算，系对二被上诉人在本诉中欠付工程款的过错补强，并非想证明“付款条件本应成就却未成就”的损害结果，并且，上诉人主张的是二被上诉人作为总包单位、转包人怠于审计结算，以上系对消极事实的主张，故应由二被上诉人承担反向证明责任。再次，上诉人在一审庭审中已经向大东区法院提交了书面的《造价司法鉴定申请书》，请求一审法院依法委托司法鉴定机构，对签证部分工程量进行鉴定，一审法院既对申请未予批准，又未依职权启动，却在裁定书中以上诉人未申请司法鉴定为由驳回起诉。

辽宁恒旺建设工程有限公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、因案涉工程因未提供完整的结算材料，始终未进行最后的审计决算，未能确定工程款金额，应由实际施工方应承担由此产生的责任。上诉人***主张其为实际施工方，那么客观上项目资料亦是由其管理掌握。而因竣工材料的未上报导致的结算延迟的责任，应由其承担。另外，案涉工程目前出现质量问题，发包方已发出了整改说明，恒旺公司已通知刘笑南与上诉人***，无论法院认定哪一方为实际施工人，都应履行整改义务，并根据合同承担责任。二、无论上诉人与刘笑南之间是否存在债权债务关系，恒旺公司都不应当承担给付责任。1.上诉人主张其与刘笑南签订了工程承包合同，与恒旺公司不存在合同关系，要求恒旺公司承担给付责任不存在相应请求权基础。2.恒旺公司与刘笑南之间就工程结算之前的工程款已经结清，刘笑南并非恒旺公司债权人，即使上诉人行使债权人的代位权，依然无相应的事实基础。3.恒旺公司并非案涉工程的发包人，而是案涉项目的承包人。即使上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定突破合同相对性来起诉恒旺公司，由于恒旺公司并非本项目发包人，至于发包方已经支付的工程款，恒旺公司亦与刘笑南之间已经按照合同约定进行了结算。恒旺公司依然不是适格被告。恒旺公司不应承担任何给付责任。三、在一审庭审过程中，上诉人并未提供《造价司法鉴定申请书》，在庭后是否按时向法院提交，被上诉人恒旺公司不清楚，请二审法院依法查明。

刘笑南辩称，同辽宁恒旺建设工程有限公司意见一致。

沈阳富邦易诚建筑劳务分包有限公司辩称，8月1日至10月15日期间该工程由富邦负责现场的施工，并且实际投入，但是工程款及相关费用未向我方支付，另外上诉人并非实际施工人，实际施工人为徐俭，本案可能涉及虚假诉讼。

***向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院依法判令二被告向原告支付欠付工程款774,612.00元；2、请求法院依法判令二被告向原告支付利息暂计20265.58元；（利息计算方式：自2021年4月8日起，以774,612.00元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计息至2021年12月8日，利息为20265.58元；自2021年12月9日起，以774,612.00元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计息至实际给付之日止）；3、请求法院依法判令由二被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等原告为实现债权实际支出的费用。

一审法院经审查认为：2020年8月14日，被告恒旺公司与案外人大东区教育局签订建设工程施工合同，大东区教育局将被大东区中小学厕所革命工程施工四标段即案涉工程交给恒旺公司进行施工，最终的结算价格以大东区财政局审核中心的最终审计结果为准。该合同签订后，被告恒旺公司与被告刘笑南签订联营协议书，约定将案涉工程交给刘笑南施工。2020年8月15日，刘笑南（甲方）与***（乙方）签订工程承包合同，约定将涉案工程交由***施工，合同约定价款200万元，付款方式：合同内工程进度完成至50%，付至合同总造价的30%;工程完成并经过建设单位及使用验收合格后付至合同总造价的70%；工程竣工及审计结算（一个月完成）后30个工作日内结清剩余全部工程款；乙方有责任义务在规定的时间内完成工程施工组织设计、施工进度计划、安全文明施工措施、各阶段施工方案，竣工档案资料、竣工图各项验收等，重要文件资料需装订成册，相关内容由甲乙双方共同确定；乙方须配合甲方进行竣工验收与审计结算，并提供符合中国家档案部门要求编制成册的工程竣工图及有关的技术档案资料。2020年8月19日，第三人富邦易诚公司（甲方）与第三人徐俭（乙方）签订建筑工程施工劳务合同，约定由徐俭施工涉案工程，新建工程约659平方米，改造2个厕所，约860平方米等。该合同签订后，徐俭向富邦易诚公司负责人支付保证金18万元，约定待工程完工后全部返还。本案工程已于2021年1月26日通过竣工验收。被告刘笑南已向原告支付工程款142万元。

一审法院认为:被告恒旺公司与案外人大东区教育局签订建设工程施工合同约定涉案工程最终的结算价格以大东区财政局审核中心的最终审计结果为准；被告刘笑南与原告***签订的工程承包合同亦约定工程价款应经审计确定，被告刘笑南已按约定超过进度款的70%向原告支付工程款142万元，符合约定的工程进度款支付的比例。因当事人均约定工程价款以政府审计确定，原告未提供证据证明因建设单位或审计部门原因无正当理由长期未出具审计结论的证据，且未提起司法鉴定申请，故未达到约定的付款条件，故对原告的起诉，应予驳回，因工程款的金额尚未确定，故对第三人的请求，亦应予以驳回。待审核报告做出后，如当事人对完成工程量存在争议且无法协商一致时，再另行主张权利。

一审法院判决：驳回原告***的起诉。驳回第三人沈阳富邦易诚建筑劳务分包有限公司的起诉。案件受理费14982元，退还原告***13062元、退还第三人沈阳富邦易诚建筑劳务分包有限公司1920元；保全费5000元，由原告***承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，二审期间上诉人***提交鉴定申请书，请求对案涉工程变更签证部分进行鉴定。因***与刘笑南约定清单总价包干200万元，施工过程中签证工程增加造价以书面方式确认，并按实际发生结算。现工程已经验收并交付使用，上诉人起诉符合法定条件，应予进行实体审理。

综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初12516号民事裁定；

二、本案指令沈阳市大东区人民法院审理。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年八月五日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨俊驰

本案裁定所依据的相关法律

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。

审判长刘冬

审判员王纪

审判员陈铮

二Ｏ二二年七月二十八日

法官助理王兵

书记员杨俊驰

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。