某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终13493号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月5日出生，汉族，住河南省清丰县。

委托诉讼代理人：张熠航，河南国银律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月22日出生，汉族，住河南省清丰县。

委托诉讼代理人：张熠航，河南国银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南正百合建筑工程有限公司，住所地许昌市梨园转盘南1公里梨园社区居民委员会院内北办公楼**西半层，统一社会信用代码：91411000MA3XBND679。

法定代表人：张爱军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵允豪，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：郭汝伟，男，1971年12月5日出生，汉族，住河南省鹿邑县。

被上诉人（原审被告）：新东润地产有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇工业区**，统一社会信用代码：91410000588573036U。

法定代表人：宁一，该公司独立董事。

委托诉讼代理人：李钊，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄闯，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

上诉人***、***与上诉人河南正百合建筑工程有限公司（以下简称“正百合公司”），以及被上诉人郭汝伟、新东润地产有限公司（以下简称“新东润公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***、***及上诉人正百合公司均不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人***、***的委托诉讼代理人张熠航、上诉人正百合公司的委托诉讼代理人赵允豪、被上诉人新东润公司的委托诉讼代理人李钊到庭参加诉讼。被上诉人郭汝伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0122民初210号民事判决书，改判郭汝伟支付上诉人欠付工程款533394.4元及利息（以533394.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月15日计算至实际清偿之日止)、赔偿窝工损失57000元，正百合公司、新东润公司对上述款项承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由正百合公司、郭汝伟、新东润公司承担。上诉理由：一、原审进行的司法鉴定程序违法，计价方式存在错误，在此基础上原审法院直接以鉴定结论作为涉案工程中总价款的认定依据，显系事实认定错误。（一)本案已对上诉人完成的工程造价进行了司法鉴定，其中对鉴定书中完成面积不持异议，但鉴定机构在本案中存在以鉴代审的情形，该份鉴定书所依据的《雁鸣三期工程东区水电班组（主体预埋)70%付款单》未经质证，上述付款单是被上诉人在现场勘查时直接提交给鉴定机构，鉴定机构现场让上诉人进行了质证，其不符合法律规定，不能作为鉴定的依据。（二）涉案工程实际施工项主体预埋部分的工程造价不能直接以鉴定意见书中结论认定，而应当按照上诉人所主张单价计取。1、本案鉴定意见书中主体预埋部分造价是直接按照郭汝伟提交的《雁鸣三期工程东区水电班组（主体预埋）70%付款单》中单价计取，但该付款单根本不具有参考性，其虽然有上诉人签字，但上诉人仅是对收到工程款数额的认可，而非是对单项单价的认可，即使认定是对单项单价的认可，其也仅是基于当时已完成工程进度的前提下，但随着后续进度加快承包范围内工程量的增加，付款单中列明的单价已不可能适用上诉人退场时的已完工程量，且在合同无效的情形下，付款单内列明的单项单价也是无效的，在此情形下，无论是根据合同无效的处理原则，抑或是根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.2、5.3.3、5.3.4条款的规定，本案主体预埋部分项计价依据应当按照项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行鉴定即按照河南省建设行政管理部门颁布的定额取费计算。2、现鉴定机构对主体预埋单价的情况说明中明确：按照河南省安装定额取费单价在35元/㎡，市场询价一般在9∽20元/㎡。首先，上诉人本案主张各分项单价总和未超出合同约定的综合单价；其次，上诉人主张的主体预埋单价远远低于河南省安装定额标准，也在市场询价的范围内；最后，上诉人在主体预埋工程中不止付出了人工成本，也产生了大量材料费用以及组织管理、临时设施等其他损失，在未采用河南省安装定额取费及综合单价计费的前提下，无论是上诉人亦或是被上诉人主张的主体预埋单项单价均不包含上述费用。因此，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条关于合同无效折价补偿人民法院在综合考虑市场因素与财产增值的关联性，避免一方因合同无效而获益的原则，本案考虑到人工及材料成本增加而导致的涉案工程的增值溢价，兼顾各方利益平衡，主体预埋单价应按照上诉人主张的主楼13元/㎡、、地库105元/㎡标准计算，其符合公平原则。（三）1、安全文明施工费及规费为不可竞争费，其应当计取，鉴定书中对此项费用14519.99元进行单列，但原审法院对此并未进行认定；2、关于辅料费用，因上诉人的承包方式系包工包料，在合同无效单独计价的前提下，应当对此费用进行计取，但被上诉人在鉴定过程之中均拒不提供招投标文件、总包结算金额明细等涉及到工程造价的相关材料，导致鉴定机构无法对辅料费用进行鉴定，其应当承担相应的法律后果，按照上诉人的所主张的辅料费用进行认定。3、关于窝工损失，虽然上诉人未提供直接证据证明窝工损失，但上诉人提供的投诉表、民事调解书等足以证明涉案纠纷产生原因系被上诉人造成，且窝工事实客观存在，法院应当对此酌情认定。二、原审法院将正百合公司支付给翟森的两笔共计六万元借款及罚款11400元认定为正百合公司支付上诉人的工程款，系事实认定错误。（一）上述两张《借据》的性质属于借款，且仅有翟森的个人签字，并未有上诉人的签名，上诉人也并未收到该两笔款项，其系翟森的个人借款，与上诉人无关，不应视为正百合公司支付给上诉人的工程款，原审法院仅因有其他收据中有上诉人***与翟森的签名，认为翟森与上诉人在涉案工程存在一定关联，进而认定翟森的个人借款也应认定在正百合公司支付的涉案工程款内，实属荒谬！（二）由于涉案合同无效，被上诉人对上诉人的罚款11400元无任何事实与法律依据，其不应认定为被上诉人支付的涉案工程款内。三、原审法院认定郭汝伟并非涉案工程承包人身份，系事实认定错误。（一）涉案合同及安装补充协议中，郭汝伟均在甲方处签字，也并未注明代理人，上诉人也是通过中间人的介绍认识郭汝伟，并从郭汝伟处承包了涉案工程（正百合公司的证人也有所陈述），工程款亦是由郭汝伟发放；（二）正百合公司提供的两个证人在庭审中描述，涉案工程是郭汝伟承包的，郭汝伟是合伙人之一；（三）虽然正百合公司称郭汝伟系其公司员工，但并未提交劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等相应证据予以证实，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条及第十条之规定，可以认定郭汝伟系涉案工程转承包人或挂靠人的身份；（四）裁判文书网公布的(2017）豫0182民初2501号民事判决书，足以说明，郭汝伟经常承包各种工程，根据企业信息公示系统查询，被上诉人郭汝伟在2011年7月6日至2018年7月31日期间，系郑州乾丰建筑劳务有限公司股东与法定代表人，涉案工程施工期间，郭汝伟不可能是正百合公司员工；（五）郭汝伟经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未对上诉人的主张进行抗辩及反驳，应承担相应的法律后果。四、原审法院认定郭汝伟、新东润公司不承担责任，系适用法律错误。如上所述，郭汝伟系涉案工程转承包人，亦是承包合同相对人，应当承担支付剩余工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被上诉人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新东润公司并未提交与正百合公司签订的施工合同，也未提供对正百合公司的转账凭证，其不能证明已经足额支付了工程款，应承担其不利后果，因此，新东润公司及正百合公司应当对上诉人的剩余工程款承担连带清偿责任。五、被上诉人支付上诉人工程款利息应从2019年1月15日起算，而非一审法院认定的2019年12月12日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。涉案工程已完工部分已经实际交付，且上诉人于2019年1月15日在白沙××监察中队工作人员的调节下向被上诉人提交了结算单，因此，被上诉人应自2019年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付利息。综上，一审法院事实认定及适用法律错误，请求查明事实，依法改判。

正百合公司辩称,不认可***、***的上诉，坚持我方的上诉意见。

新东润公司辩称：一、新东润公司与***、***没有签订任何的合同，依据合同的相对性，新东润公司无向上诉人******支付工程款的义务。二、依据新东润公司与正百合公司所签订的合同约定，涉案工程禁止转包，新东润公司对该转包行为不知情。三、新东润公司与正百合公司所签订总承包合同的该涉案工程尚未结算，且新东润公司已按合同约定的付款节点足额支付了工程款，不存在应付未付的工程款。

郭汝伟未到庭，未答辩。

正百合公司上诉请求：1、依法撤销一审错误的判决；2、依法改判或者发回重审；3、一、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：原审法院认定部分事实错误，判决明显偏向***、***，显失公正。一、涉案工程停工，是由于***、***单方面停工的违约行为所致，因停工给正百合公司造成了多方面的影响和损失，其中包括后续工程量的施工，正百合公司另找施工队进行施工，施工成本每平方又增加了3元，给正百合公司造成直接损失158920元，由于***、***自身的停工退场，造成其承包范围作业区域内的水电安装材料未能及时清理，导致材料浪费以及材料清理所花费的人工共计35000元(详见白沙镇雁鸣社区安置区3期2#3#4#6#号楼及地库结算问题的情况说明及维修方案），上述损失原审时正百合公司提供有充分证据，鉴定机构也进行了现场勘验，并让正百合公司制作了结算问题的情况说明及维修方案，却没考虑这部分的损失，但是，该部分损失客观事实存在，事实清楚，证据确凿，足以认定，而一审法院却偏袒***、***不认定。二、翟森系***、***的工人是无可厚非的客观事实，在施工过程中翟森与李敬伟、李敬中、***、***等以借款形式支施工款，***、***均认可，但是2019年2月份翟森代表***、***向正百合公司的项目负责人追要施工款，郭汝伟让郭文凯通过银行转账给付3万元，事实清楚，证据确凿，***、***不认可，原审法院就不认定，明显偏向***、***。三、2019年元月24日赵允豪签署的83个工，已在2019年元月31日支付工人工资中包含，原审法院为了偏向***、***也不作认定，也明显不公平。四、正百合公司为***、***的工人充饭卡共计48700元，其中22510元是在2018年6月21日之前所充饭卡，剩余的26190元未在截止日期，原审法院未作认定，明显是错误的。综上所述正百合公司认为原审法院认定部分事实错误，从而导致做出错误的判决，故此，依法提起上诉，请求查明事实，支持正百合公司的上诉请求。

***、***辩称：一、案涉工程停工是因正百合公司拖欠劳务费导致的，与***、***无关，***、***未给正百合公司造成任何损失。***、***退场后，正百合公司另与他人签订施工合同，应视为***、***已将案涉工程交付正百合公司，正百合公司接收工程视为***、***交付的工程质量合格，不存在正百合公司所述的损失费用问题。且正百合公司自述另行找施工队主体施工单价比一审法院认定的单价每平方多3元，恰恰证明了涉案工程主体预埋部分工程造价实际应为15元/㎡。二、借款人处仅有“翟森”签名的两张《借据》及郭文凯转账给翟森的30000元，系翟森的个人借款与本案无关，***、***从未委托翟森向正百合公司、郭汝伟索要施工款项，***、***也未收到上述款项，且郭文凯与翟森与本案无关，不应视为正百合公司支付给***、***的工程款，对上述款项正百合公司及郭凯文可以向翟森本人主张返还。三、关于临时用工的83个工，正百合公司表示认可，但声称已经结算，并没有提供临时用工费结算的相关证据，事实上***、***也未收到临时用工费，一审判决对于临时用工费的认定事实清楚，并无不当。四、关于饭卡费一审判决认定事实清楚，证据确实充分。综上，正百合公司的上诉请求无任何事实与法律依据，应予以驳回。

新东润公司述称，与新东润公司无关，不予答辩

***、***向一审法院起诉请求：1、判令郭汝伟支付***、***欠付工程款620000.88元及利息（以620000.88元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月15日计算至实际清偿之日止）；2、判令郭汝伟赔偿***、***窝工损失57000元；3、判令正百合公司、新东润公司对上述工程款及窝工损失承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、鉴定费由正百合公司、郭汝伟、新东润公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月13日，发包方正百合公司（甲方）与承包方***、***（乙方）签订《雁鸣社区白沙安置区三期楼工程水电劳务内部承包合同》，将雁鸣社区白沙安置区三期2#、3#、4#、6#楼及周边地库的水电安装单项劳务工程内部承包给乙方。合同约定主要内容有：“工程名称：雁鸣社区白沙安置区三期工程；工程地点：雁鸣社区白沙安置区三期院内；工程价款：按本合同约定结算；劳务承包方式：包工包辅料及机具的承包形式，即以人工费加辅助材料及机具的包干形式进行承包。主要工程材料由甲方提供，其它中小型机具、工具及其耗材均由乙方自行提供；劳务工程工期：开工时间：2017年10月30日，竣工时间：2019年2月28日，具体以甲方提供的工期计划为准；劳务款结算依据及结算单价：本合同所含分项按施工图建筑面积计算。按预算规则进行面积计算，2#、3#、4#、6#主楼综合单价为45元/㎡、、地库为35元/㎡劳务款结算支付程序：主体工程完成支付完成工程量的70%……五大责任主体竣工验收完成付工程款的95%，剩余部分在工程保修期满后一个月内付清”，合同落款处有甲方郭汝伟（正百合公司称郭汝伟系正百合公司涉案项目负责人）、陈某某，乙方***、***的签名。同日，正百合公司与***、***签署《安装补充协议》，约定主要内容为：“2#、3#、4#、6#主楼综合单价为47元/㎡、、地库为40㎡其他按原合同执行”，落款处有郭汝伟、陈某某、***、***的签名。后***、***称因正百合公司及郭汝伟拖欠工程款及工人工资，导致工人投诉、工程停工，经白沙镇劳保所进行协调，***、***不再进行施工，正百合公司则称系***、***违反合同约定，公司于2019年3月12日单方面解除合同。后双方就未支付工程款事宜协商未果，***、***诉至一审法院。庭审中，正百合公司称已向***、***支付工程款816600元，加上空调费7200元、饭卡费48700元，共计支付842590元，并提交《借据》五张，主要内容分别为：“2018年8月25日，今借到人民币伍万元（￥50000元），借款用途说明：河南正百合建筑工程有限公司东区水电2#4#6#楼借款人***”、“2018年11月15日今借到人民币叁万元整（￥30000元）借款用途说明：东区水电工班组借款人翟森”、“2018年11月28日今借到人民币伍万元整（￥50000元）借款用途说明：东区水电班组借款人翟森李敬中”、“2018年12月19日今借到人民币叁万元整（￥30000元）借款用途说明：2、4、6号楼水电借款人翟森”、“2019年1月31日今借到人民币拾玖万贰仟捌（佰）元（￥192800元）借款用途说明工人工资2、4、6水电二次结构借款人翟森、李敬伟、***”（以上借支工程款数额共计352800元），及收款人为***的《收据》三张，主要内容分别为：“2018年10月9日今收到河南正百合建筑工程有限公司东区水电班组（2、4、6#楼）人民币贰拾万元整￥200000元”、“2018年6月21日今收到工人工资款人民币壹拾柒万柒仟贰佰捌拾陆元柒角六分￥177286.76元系付东区水电2#4#6#楼班组”【在现场勘验时，郭汝伟提交的《雁鸣三期东区水电班组（主体预埋）70%付款单》（以下简称付款单）显示该177286.76元工程款包含借支50000元、饭卡费22510元、罚款11400元，实付93376.76元】、“2018年2月11日今收到工程款东区水电2、4、6#楼人民币伍万陆仟陆佰零肆元贰角肆分￥56604.24元系付水电”（以上收到工程款数额共计433891元），以及郭文凯转账给翟森30000元的银行转账凭证等相关证据材料，***、***仅认可已获得工程款706700元，并称翟森并非其工人，对借款人处仅有翟森签名的两张《借据》及转账给翟森的银行转账凭证不予认可，对空调费7200元及饭卡费22510元予以认可，但称饭卡费22510元已在2018年6月21日支付工程款时予以扣除。

本案在审理过程中，***、***对已完成雁鸣社区白沙安置区三期2#、3#、4#、6#楼及周边地库的水电安装工程（以下简称涉案工程）总价格申请司法鉴定，一审法院依法委托河南百瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月24日作出百瑞造鉴字【2020】第229号《雁鸣社区白沙村安置区三期工程2#、3#、4#、6#楼及周边地库的水电安装单项劳务工程项目鉴定意见书》，鉴定意见为：工程造价为1098139.23元（未考虑辅料、现场临时用工、临水管及打灰洗泵管安装、窝工损失、维修等相关费用）。

***、***提交的三份《证明》显示：焊龙门架标准节，用15个工；在地库焊接止水钢板共计55个工；二次装水用9个工、打液体胶用2个工，合计11个工；9月1日、9月2日切割槽钢各1天1个工，以上共计83个工，正百合对三份《证明》的真实性无异议，但称已经进行过结算。

一审法院另查明，新东润公司与正百合公司之间尚未进行结算，且已按合同约定支付涉案工程款。

一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

关于工程总价款的认定问题。一审法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司进行对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定意见为：工程造价为1098139.23元，一审法院依法予以采纳；关于***、***提出要求对主体预埋部分补充鉴定的意见，鉴于鉴定报告中情况说明部分已就主体预埋计取的单价进行充分说明，结合本案实际情况，一审法院不予准许。鉴定意见未将现场临时用工、临水管及打灰洗泵管安装等费用计算在内，因正百合公司对***、***提交的现场临时用工《证明》真实性无异议，对临水管及打灰洗泵管安装不予认可，***、***亦未提供有效证据证明，一审法院认定临时用工为83个工，对临水管及打灰洗泵管安装不予认定，按照双方合同约定的计时工工资技术工按150元/工日计算，现场临时用工共计12450元，虽正百合公司称该款项已结算，但未举证证明，故一审法院认定涉案工程总价款为：1110589.23元（鉴定工程造价1098139.23元+临时用工12450元=1110589.23元）。

关于窝工损失。***、***主张窝工损失57000元，鉴定机构未予考虑，其亦未提供其他充分有效的证据予以证明，故一审法院不予认定。

关于正百合公司已支付涉案工程款的数额。***、***对《收据》予以认可，对借款人处仅由“翟森”签名的两张《借据》及银行转账凭证不认可，经查，正百合公司提交的五张《借据》借款用途及说明处均显示与涉案工程有关，借款时间亦发生在***、***对涉案工程实际施工期间，其中有两张《借据》分别由“翟森、李敬伟、***”依次签名和“翟森、李敬中（***认可系其工人）”依次签名，***、***予以认可，可见，翟森与***、***在涉案工程上存在一定关联，故三张《收据》及五张《借据》所记载的数额均应认定在正百合公司已支付的涉案工程款内，但正百合公司提交的郭文凯转账给翟森的银行转账凭证不能证明该笔款项与涉案工程有关，故一审法院不予认定。庭审中，***、***认可空调费7200元及饭卡费22510元，但称饭卡费22510元已在2018年6月21日支付工程款时予以扣除，经查，《付款单》及落款日期为2018年6月21日的《收据》相互印证，能够证明***在出具该《收据》时饭卡费22510元已包含在内。正百合公司主张饭卡费48700元，证据不足，不予采信。综上，一审法院认定正百合公司已支付涉案工程款数额为793891元（收到工程款数额433891元+借支数额352800元+空调费7200元=793891元）。

关于剩余应付款金额及责任承担问题。***、***不具备涉案工程的相应资质，其与正百合公司签订的《雁鸣社区白沙安置区三期楼工程水电劳务内部承包合同》、《安装补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。正百合公司对***、***系涉案工程实际施工人予以认可，一审法院认定涉案工程总价款为1110589.23元，正百合公司已支付工程款793891元，尚余工程款316698.23元未支付。***、***退场后，正百合公司另与他人签订施工合同，应视为***、***已将涉案工程交付正百合公司，故正百合公司应当全额支付其涉案工程的工程款，结合本案实际情况，***、***要求正百合公司支付剩余工程款316698.23元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。***、***不再进行施工后，正百合公司未支付剩余工程款，***、***可以催告正百合公司在合理期限内支付，故***、***可要求自向一审法院主张权利之日（2019年12月12日）起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。***、***的其他过高部分诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。

关于要求郭汝伟支付剩余工程款的诉请，***、***虽称郭汝伟系承包人而非正百合公司的员工但未提供有效证据予以证明，故该项诉讼请求，证据不足，不予支持，其要求新东润公司承担连带责任的诉讼请求，因***、***未提供证据证明新东润公司欠付正百合公司工程款，亦不予支持。

关于正百合公司辩称应扣除维修费用的意见，因其未提供充分有效证据证明涉案工程存在的具体质量问题及需要维修的具体费用，鉴定意见亦未对此项费用作出鉴定，故证据不足，一审法院不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、被告河南正百合建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***316698.23元及该款自2019年12月12日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10816.49元，减半收取5408.25元，由原告***、***负担2383元，由被告河南正百合建筑工程有限公司负担3025.25元。鉴定费13267元，由原告***、***负担6633.5元，由被告河南正百合建筑工程有限公司负担6633.5元。

本案二审期间，上诉人正百合公司提交以下证据：第一组证据：《雁鸣社区白沙村安置区三期2#3#4#6#楼水电安装组补充协议》一份，拟证明***、***未施工的工程又承包给吴江周施工，双方签订的补充协议。第二组证据：《雁鸣社区白沙村安置区三期2#3#4#6#楼***、***水电安装组存在的问题清单》照片打印件5张、维修现场照片打印件22张，拟证明：***、***施工的工程存在着严重的质量问题，正在维修的事实。第三组证据：《雁鸣社区白沙村安置区三期2#3#4#6#楼地下室维修方案》，拟证明：在一审诉讼过程中原审法院委托鉴定机构河南百瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定***、***施工的工程存在着严重的质量问题，让制作了维修方案及其维修费用明细表，但没被采纳。第四组证据：《刷卡明细表》，拟证明***、***施工中其工人在上诉人公司食堂里就餐，充值饭卡共计61773元的客观事实，证明原审法院认定充值饭卡22510元错误。

***、***针对正百和公司提交的上述证据发表意见称：正百和公司提供的四组证据，不属于民事诉讼法规定的二审新证据。且在一审庭审中，正百合公司已经向一审法院提交了第一组及第四组证据。第一组证据系正百和公司与第三方签订，真实性无法核实，且补充协议当中工程形象进度明细系正百合公司与第三方制作，不具有客观性与真实性，对证明目的不予认可。关于第二组证据问题清单，系正百和公司单方制作，真实性与证明目的均不予认可；维修现场照片不能显示系涉案工程工地照片，对真实性不予认可，且正百合公司也未提供原始载体，证明目的有异议，不能证明***、***的施工工程存在严重的质量问题。第三组、第四组证据系正百和公司单方制作，真实性与证明目的均不予认可，且与事实不符。新东润公司针对正百合公司提交的上述证据发表意见称：与新东润公司无关，不予质证。

本院经审查认为，上诉人正百合公司提交的上述证据，不构成二审新证据，且证据的真实性无法核实，亦不能证明其证明目的，故本院不予采纳。

本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，本案中正百合公司以与***、***签订内部承包合同的形式，将案涉工程违法分包给不具有相应建设工程施工资质的自然人***、***施工，违反了相关国家法律行政法规的强制性规定，双方所签订的《雁鸣社区白沙安置区三期楼工程水电劳务内部承包合同》为无效合同；正百合公司、***、***作为无效合同的相对方，均存在过错，均应承担相应的法律责任。关于***、***已完成的工程价款问题，一审诉讼过程中***、***申请对其已完成的工程总价格进行司法鉴定；一审法院依***、***的申请委托司法鉴定，案涉鉴定机构具有相应的司法鉴定资质；鉴定机构依据相关法律、法规及相关规范、规定等，并结合双方约定，依法独立进行鉴定，所作出的鉴定意见书符合相关程序要求。***、***上诉主张鉴定程序违法、计价方式存在错误，没有事实根据和法律依据，一审法院依法对案涉鉴定意见书采信，并无不当。***、***作为不具有相应建设工程施工资质的自然人，违法承揽案涉工程的施工，具有过错；***、***作为违法施工人，要求相应的安全文明费及规费，于法无据，一审法院未予支持，并无不当。***、***要求正百合公司支付窝工损失、辅材费用，无相应的有效证据予以证明，一审法院未予支持，并无不当。关于借款人处仅有“翟森”签名的《借据》是否应认定为正百合公司已支付给***、***的工程款问题，本院经审查认为，一审法院关于此项争议问题的处理依据充分，足以认定，本院予以维持。同时，一审法院关于对正百合公司提交的郭文凯转账支付给翟森的银行转账凭证所涉款项，认定为该款项不能证明与涉案工程有关，故不予认定；因正百合公司不能提供其他有效证据予以佐证，故一审法院认定并无不当，本院予以维持。本案中，***、***要求郭汝伟、新东润公司承担责任的依据不足，证据不充分，一审法院未予支持的依据充分，符合相关法律规定，本院予以维持。一审法院认定***、***所请求的欠付工程款的利息，自***、***向一审法院主张权利之日，即2019年12月12日开始计算，符合相关规定；***、***要求自2019年1月15日开始计算，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。案涉工程合同无效，系正百合公司违法分包所致，正百合公司要求***、***承担后续施工增加的成本158920元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案中，根据正百合公司所提交的证据，不足以认定正百合公司主张的材料浪费及材料清理花费共计35000元的事实存在；本案诉讼中，正百合公司亦未提供充分有效证据证明其主张的涉案工程存在的具体质量问题及需要维修的具体费用，一审法院认定正百合公司主张的扣除维修费用的证据不足，对正百合公司的该项主张不予采纳，并无不当。本案中，正百合公司也没有提供充分有效证据证明关于2019年1月24日赵允豪签署的83个工已在2019年1月31日支付的工人工资中包含；没有提交充分有效证据证明其为***、***工人充值饭卡共计48700元；故正百合的上述主张，均依据不足，证据不充分，一审法院未予全部支持，事实清楚，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、***、上诉人正百合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10686.50元，由上诉人***、***负担4636元，由上诉人河南正百合建筑工程有限公司负担6050.50元。

本判决为终审判决。

审判员　　谢宏勋

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　白雪岩