高斯贝尔数码科技股份有限公司与上海英立视数字科技有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪民终12号

上诉人(原审被告暨反诉原告)：高斯贝尔数码科技股份有限公司，住所地湖南省郴州市。

法定代表人：刘潭爱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘银红，广东文品律师事务所律师。

被上诉人(原审原告暨反诉被告)：上海英立视数字科技有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：袁炜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈宗山，上海大邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀先，上海大邦律师事务所律师。

上诉人高斯贝尔数码科技股份有限公司(以下简称高斯贝尔公司)因与被上诉人上海英立视数字科技有限公司(以下简称英立视公司)计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后依法组成合议庭，于2017年2月28日开庭进行了审理，上诉人高斯贝尔公司的委托诉讼代理人刘银红，被上诉人英立视公司委托诉讼代理人陈宗山、王秀先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高斯贝尔公司上诉请求：撤销一审判决，驳回英立视公司一审诉讼请求并支持高斯贝尔公司的反诉请求。其所依据的主要事实和理由为：一、高斯贝尔公司二审提供新证据，证明其提供给河北广电信息网络集团股份有限公司(以下简称河北广电)机顶盒中的浏览器软件来源于案外人北京赛科世纪数码科技有限公司(以下简称赛科公司)。二、一审判决错误适用法律并分配举证责任，一审法院认定的高斯贝尔公司提供给河北广电机顶盒中的浏览器软件与双方于2013年9月签订《高斯贝尔机顶盒移植英立视浏览器河北省网项目浏览器移植和销售合同书》(以下简称涉案合同)约定的标的物不同，涉案合同标的物是特定物，即在内嵌HM1521芯片的机顶盒内注入包含数据广播、浏览器、股票、VOD四项功能的浏览器软件，涉案合同客观上是无法达成双方约定的合同目的，属于客观上不能履行的合同。因此，英立视公司未能证明其履行了涉案合同约定的义务，其未交付符合涉案合同约定的标的物。三、一审判决确定的单向功能软件价格无依据，且根据广电行业惯例，单向功能软件是免费的。四、由于英立视公司提供的软件不符合涉案合同约定致使高斯贝尔公司只能向河北广电销售安装不符合合同约定软件的机顶盒，导致获利下降，故请求二审法院支持其一审反诉主张的损失赔偿。

英立视公司二审辩称：请求维持一审判决，驳回高斯贝尔公司全部上诉请求。首先，从涉案合同的约定来看，英立视公司要提供的浏览器软件，不是仅适用于HM1521芯片的软件，而是适用河北广电“河北省网项目”及“河北省网以外项目”所有机顶盒的软件。其次，从合同履行过程来看，双方在履行过程中对涉案合同的范围、内容、价格等各项条款的理解都完全一致，高斯贝尔公司知晓英立视公司软件可适用于河北省以及其他省市的各类芯片平台的机顶盒。最后，英立视公司已经举证证明其履行了涉案合同的约定义务，高斯贝尔公司没有证据能证明机顶盒里的软件来源于案外第三方。

英立视公司向一审法院诉称：双方在涉案合同中约定由英立视公司向高斯贝尔公司提供用于机顶盒的浏览器软件，移植费用为人民币(以下币种同)15万元(其中河北省5万元、河北省外区域10万元)、软件授权费为每台18元，软件授权费按季度结算，高斯贝尔公司若未按规定期限付款则需向英立视公司偿付应付款总额日千分之一的滞纳金。涉案合同签订后，高斯贝尔公司向英立视公司支付了5万元移植费，但在河北省网项目中高斯贝尔公司拒绝向英立视公司提供实际销售数量，经多次协商未果。英立视公司认为高斯贝尔公司负有申报销售数量的义务，而高斯贝尔公司拒绝核对数量并拖延支付浏览器软件授权费，故诉至法院。一审中，英立视公司根据双方调查取证情况申请变更诉讼请求，并在一审庭审时明确表示就涉案软件的授权单价在本次争议范围内参考双方“广东化州项目”的交易标准即按照软件(单向)授权费每台8元、软件(双向)授权费每台18元计算，同时就违约金利率问题，其自愿调整至日万分之五。最终英立视公司要求判令高斯贝尔公司支付截止至2015年12月29日止的河北省内浏览器软件授权费用6,364,916元，以及自授权费用应付之日起至判决生效之日止按日万分之五标准计算的逾期付款违约金(其中以6,144,660元为基数的逾期付款违约金自2015年11月1日起算，以220,256元为基数的逾期付款违约金自2016年1月16日起算)。

高斯贝尔公司在一审中辩称：第一，涉案合同约定英立视公司向高斯贝尔公司移植并销售HM1521芯片平台的双向浏览器软件，高斯贝尔公司向英立视公司支付移植费和软件授权费，但涉案合同约定的标的是错误的，客观上无法履行，因为双方均确认HM1521芯片是“澜起科技”开发的单向芯片，无法移植双向功能软件。英立视公司没有证据证明履行了涉案合同约定的义务，负有履行软件移植义务的英立视公司应当承担举证责任。即便涉案合同可以履行，单、双向功能的软件授权费也不应统一按18元计算，按照双方在其他项目中的收费标准，单向功能的软件是按每台8元计费的。第二，河北广电项目中高斯贝尔公司机顶盒软件来源于赛科公司，高斯贝尔公司已经提供完整的证据链予以证明。综上，请求驳回英立视公司的诉讼请求。

高斯贝尔公司向一审法院提出反诉请求：涉案合同约定由英立视公司将软件移植到高斯贝尔公司芯片平台为HM1521的双向机顶盒中，软件移植功能包含四项功能。涉案合同签订后，高斯贝尔公司按约定支付了移植费，英立视公司未按涉案合同约定履行移植和测试义务，没有提供移植软件的相关资料，导致高斯贝尔公司不得不向第三方购买有关机顶盒软件，造成高斯贝尔公司巨大经济损失。故要求判令英立视公司退还高斯贝尔公司已支付的软件移植费5万元，并赔偿高斯贝尔公司经济损失150万元。

英立视公司对高斯贝尔公司的一审反诉辩称：第一，英立视公司已依约完成涉案软件移植及相关技术支持与服务，故不同意退还软件移植费。第二，高斯贝尔公司所称第三方提供的软件是用于机顶盒的基础软件，相关证据中体现为解码软件，而涉案软件是基于解码软件之上的实现多功能多媒体的浏览器软件，两者不能互相替代，而且在河北广电项目的合作中赛科公司与英立视公司共同为高斯贝尔公司机顶盒中不同软件的供应商，高斯贝尔公司对经济损失的计算不清楚，且对所主张的经济损失没有完成基础的举证责任。第三，高斯贝尔公司提起反诉的逻辑是因为高斯贝尔公司认为英立视公司没有提供HM1521的浏览器软件，但高斯贝尔公司在本、反诉中都没有提供英立视公司有拒绝或不能提供相关软件的证明，且根据双方分别向河北广电所调查的证据来看，高斯贝尔公司还在使用英立视公司浏览器软件，故请求驳回高斯贝尔公司的反诉请求。

一审法院经审理查明，认定如下事实：

2011年7月27日，中华人民共和国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》载明：软件名称EVM全媒体嵌入式浏览器—中间件软件V1.0，著作权人英立视公司，开发完成和首次发表日期2011年5月20日，登记号2011SR052386。

2013年9月28日，高斯贝尔公司(甲方)与英立视公司(乙方)签订涉案合同1份。该合同第三条“合作内容”约定：“乙方向甲方提供浏览器软件，甲方将乙方的浏览器软件移植到甲方的机顶盒平台中，并通过销售移植有乙方浏览器软件的甲方机顶盒产品来推广乙方浏览器软件的应用……1)本合同框架下需要移植乙方浏览器软件的甲方机顶盒基本信息和移植功能表：(见附表1)……5)乙方按照本合同约定向甲方提供浏览器软件的相关技术文件，包括但不限于浏览器软件移植说明文档、模块库模块、测试用例和测试用码流，同时乙方为甲方移植乙方浏览器提供相关的技术支持服务，以支持甲方的移植工作，乙方浏览器软件的具体移植工作由甲方负责完成；6)甲方到乙方处进行移植工作的调试，乙方应提供调试环境并协助甲方进行移植的调试工作……8)甲方完成乙方浏览器软件移植后需提供3台机顶盒样机给乙方，由甲乙双方一起共同进行测试认证工作，测试合格，乙方向甲方颁发证书。”合同第四条“商务条款”内容包括：“4.1货款总额(见附表2)#1如果购买甲方机顶盒(内嵌乙方浏览器)的最终用户事先和甲、乙双方约定由最终用户直接支付乙方浏览器软件授权费用，则甲方无需为销售给此最终用户的机顶盒(内嵌乙方浏览器)支付乙方浏览器软件授权费用。#2除#1设定的情况外，甲方均需为销售了内嵌乙方浏览器的机顶盒向乙方支付浏览器软件授权费用。4.2付款方式1)浏览器移植费：合同生效后3个工作日内，甲方向乙方支付移植费，计人民币伍万元整(RMB50,000.00元)，甲方在除河北省外的其他区域销售内嵌乙方软件机顶盒或需乙方提供相应软件集成证明时，甲方需向乙方缴纳移植费，计人民币壹拾万元整(RMB100,000.00元)；2)浏览器软件(在#2的条款下，此付款方式有效)：浏览器软件授权费用按季度进行结算。双方在每季度首7个工作日内确认上一季度甲方销售的内嵌乙方浏览器软件的机顶盒数量，确认的依据为甲方向乙方提交的上一季度销售的内嵌乙方浏览器软件的机顶盒数量报表或者购买甲方机顶盒(内嵌乙方浏览器软件)的最终用户提交的上一季度购买甲方机顶盒(内嵌乙方浏览器软件)的机顶盒数量报表。甲方在每季度首10个工作日内支付乙方相应的浏览器软件授权费用……”合同第五条“违约责任”约定：“甲乙双方应严格履行本合同项下约定义务，承担相应违约责任，并赔偿另一方因此遭受之全部的直接和间接损失。甲方未按本合同规定的期限向乙方支付货款时，每逾期1天需向乙方偿付应付款项总额1‰的滞纳金。乙方逾期交付当批货物或服务时，每逾期1天，应向甲方偿付逾期交货部分或者服务货款总额1‰的滞纳金。”合同第六条“知识产权”约定：“6.1乙方应当保证其移植给甲方的浏览器软件不侵犯任何第三人的知识产权.6.2乙方所提供的浏览器软件(包括但不限于软件产品中所含的任何图像、照片、动画、录像、录音、音乐、文字和附加程序)、随附的印刷材料和软件产品的任何副本的专利申请权、专利权、商标、著作权，均由乙方拥有……”合同第十条“合同期限及合同解除”约定：“10.1本合同经甲、乙方双方签字并加盖合同专用章后生效，至合同履行完毕终止……”

2013年10月9日，高斯贝尔公司向英立视公司汇款5万元，附言载明为移植费。

2014年2月10日，河北广电对高斯贝尔公司的标清单向数字电视机顶盒(型号GD-6026、硬件版本6.2.5.1)10个样品进行入网检测，出具的《检测报告》显示样品等级为合格，测试项目中包含有数据广播，CPU主频类型为HM1521-M-C。

2015年2月9日，上海大邦律师事务所陈宗山律师和王秀先律师向高斯贝尔公司发送《律师函》，提醒高斯贝尔公司：截止至2014年12月31日，高斯贝尔公司向河北广电销售机顶盒中内嵌安装了增强型浏览器—中间件软件共计492,778台(标清448,575台、高清44,203台)，累积金额为8,870,004元；同时函告高斯贝尔公司：应当在2015年2月15日之前向英立视公司支付8,870,004元，如果没有在上述期限内完成付款，英立视公司将根据涉案合同第五条违约责任之约定，要求高斯贝尔公司支付逾期滞纳金，高斯贝尔公司还应向英立视公司如实申报其他数量信息。高斯贝尔公司确认收到该《律师函》，其市场部的夏华斌于2015年3月6日在回复王秀先律师的邮件中表示：“……我们领导出差了，要10日才回来。10号给你答复。谢谢！”

2015年10月15日，河北广电依据运营支撑系统的查询结果向一审法院出具《回复函》(附机顶盒硬件版本数量统计表)，确认：截止至2015年10月15日，高斯贝尔公司向河北广电及全省各地子公司/分公司销售的、内嵌英立视公司浏览器软件的机顶盒数量共计581,525台(高斯贝尔高清基本型机顶盒5台、高斯贝尔高清交互型机顶盒70,588台、高斯贝尔基本型机顶盒432,270台、高斯贝尔交互型机顶盒78,662台)。一审诉讼中，英立视公司明确放弃对上述5台高清基本型机顶盒内嵌之浏览器软件授权费用的主张。

2015年12月30日，河北广电依据运营支撑系统的查询结果向一审法院出具《回复函》(附机顶盒硬件版本数量统计表)，确认：1.截止至2015年12月29日，高斯贝尔公司销售给河北广电的机顶盒有基本型(单向)标清446,536台(硬件版本为6.2.5.1、0.0.4.0、4.2.2.1的机顶盒数量分别为212,296台、8,276台、225,964台)、交互型(双向)标清78,662台(硬件版本为3.2.3.1)、交互型(双向)高清76,484台(硬件版本为2.2.3.1、7.2.8.1、5.2.7.1、6.0.1.0的机顶盒数量分别为1,136台、54,436台、2,112台、18,800台)；2.单向机顶盒包括标清和高清，内置软件功能有英立视浏览器、英立视数据广播，未见英立视其他软件开通；双向机顶盒包括标清和高清，内置软件功能和品牌为英立视浏览器、英立视数据广播、英立视VOD客户端，未见英立视其他软件开通。

涉案合同第三条有关机顶盒基本信息的芯片平台HM1521系“澜起科技”的标清解码器芯片，与调谐器芯片M88TC2800组成的套片是标清单向有线电视整体解决方案。

双方当事人在一审中均确认，单向机顶盒实现的是数据广播和浏览器功能；双向机顶盒可以实现涉案合同第三条有关移植功能所列的四项功能。

2013年1月16日，化州市广播电视台与高斯贝尔公司签订《政府采购合同书》1份，采购的设备为单价220元的标清单向机顶盒[包括裸机、A/V线(长1.5米/根)、含连接头的RF机尾线、学习型遥控器(含碱性电池)、数据广播(浏览器)]10万套、单价385.80元的高清双向机顶盒[包括裸机、A/V线(长1.5米/根)、HDMI线、含连接头的RF机尾线、学习型遥控器(含碱性电池)、中间件]1万套，合同总金额为2,585.80万元，单价3年内供货有效。

2013年12月24日，高斯贝尔公司与英立视公司就2013年11月1日之前的出货量签署《英立视软件版权报告(广东化州)》，其中软件名称为“中间件”的版权费用单价为18元/台、数量43,000台，软件名称为“浏览器”的版权费用单价为8元/台、数量43,000台，合计版权费用为1,118,000元。高斯贝尔公司分别于2014年4月2日、2014年6月19日、2014年10月10日、2014年12月4日、2015年1月26日向英立视公司支付80,000元、367,200元、150,000元、297,200元、223,600元，合计1,118,000元。

双方当事人对以下证据和事实存在争议：

就英立视公司提供的盖有高斯贝尔公司公章之《说明函》真实性、关联性问题，高斯贝尔公司在一审第二次庭前会议时否认系其出具，并申请对公章进行鉴定。为此，英立视公司补充提供了《说明函》快递单、向快递公司电话咨询的视频和文字整理、高斯贝尔公司市场部的张丹向夏华斌发送并抄送给英立视公司郁名扬的附件为“开票资料”的邮件等证据，拟证明高斯贝尔公司早在2014年3月已确认因工作失误等原因一直未向英立视公司申报浏览器软件的数量，《说明函》是高斯贝尔公司于2014年6月16日寄出的，《说明函》上的公章与高斯贝尔公司通过邮件发送的“开票资料”上的公章一致。在一审第三次庭前会议中，高斯贝尔公司对上述补充证据进行了质证，认可上述补充证据和《说明函》的真实性，并撤回对《说明函》公章的鉴定申请，但提出《说明函》是针对广东化州项目，而非针对河北广电项目出具的函件。根据高斯贝尔公司的质证意见，一审法院确认《说明函》及其补充证据的真实性，并据此认定如下事实：落款时间显示为2014年3月25日的由高斯贝尔公司出具的《说明函》于2014年6月16日寄出，内容为“致英立视公司：按照我司与贵公司签署的浏览器等相关软件的授权使用合同规定，我司需要根据实际出货量按季度向贵司申报使用贵司浏览器等软件的机顶盒数量并及时支付相关款项。由于我司工作失误、统计缓慢等原因，虽经贵方多次催促，目前仍未能及时向贵司申报使用贵司浏览器等软件的机顶盒数量，也未及时支付相关款项，我司将尽快统计相关数量并向贵司申报。”从该函内容而言，并未指明是针对哪个项目，但鉴于高斯贝尔公司与英立视公司就广东化州项目的机顶盒出货量已于2013年12月24日通过签署《英立视软件版权报告(广东化州)》予以确认，故对于广东化州项目而言并不存在《说明函》中所提及“目前仍未能及时向贵司申报使用贵司浏览器等软件的机顶盒数量”的问题，故对于高斯贝尔公司有关该《说明函》是针对广东化州项目的质证意见，一审法院不予采纳。

就高斯贝尔公司有关其在河北广电项目机顶盒内嵌的涉案浏览器软件来源于赛科公司之主张，高斯贝尔公司向一审法院提供了赛科公司向其开具的增值税专用发票、付款凭证、高斯贝尔公司与赛科公司的往来邮件等证据。英立视公司对该组证据的质证意见是：1.赛科公司是高斯贝尔公司机顶盒的软件集成商，与英立视公司没有任何合作关系；2.高斯贝尔公司认为发票上记载的“赛科世纪智能多媒体终端全套软件”与本案相关，但发票总金额、付款凭证总金额均与高斯贝尔公司的反诉第二项诉讼请求金额不一致，且仅凭发票上显示的软件名称和价格，不能判断所涉软件应用到具体什么项目；3.高斯贝尔公司在诉讼中未提供赛科公司的书面声明，故对证据中所涉赛科公司的邮箱和人员均无法确认，邮件本身也不能体现软件交付包所实现的功能，故对邮件真实性和关联性均不予认可。一审法院对上述证据审查后认为，高斯贝尔公司未提供其与赛科公司的合同，且在一审第二次庭前会议时称：“双方是长期友好合作关系，双方之间没有合同”，高斯贝尔公司亦未提供其他证据证明其与赛科公司之间的合作期限、合作范围、合作内容等，故仅凭高斯贝尔公司在本案一审中所提交的上述证据，一审法院难以认定河北广电项目中的机顶盒内嵌的英立视公司浏览器软件购自于赛科公司。

为证明履行涉案合同的情况，英立视公司还提供了经上海市东方公证处公证的郁名扬与夏华斌的往来邮件，其中发件人显示“夏华斌”、收件人显示“郁名扬”的2014年6月19日邮件主要内容为“郁经理：你好，化州的第1批447,200元版权费已经付清了，附件是水单，现在有二个库请及时处理一下。1.河北MSXXXX1G的浏览器库请输出给我……”；发件人显示“郁名扬”、收件人显示“夏华斌”的2014年6月23日回复邮件主要内容为“夏先生，请联系我司技术工程师潘岩索取河北省委的库文件。”经质证，高斯贝尔公司对上述邮件的真实性没有异议，但认为只能证明英立视公司向高斯贝尔公司提供过MSD7C51G库文件，并不能证明英立视公司履行了涉案合同约定的标的物的库文件。为证明其质证意见，高斯贝尔公司向一审法院补充提供了潘岩与夏华斌的邮件往来，邮件内容反映，夏华斌询问潘岩“……MSD7C51G的库能否用在澜起1521上面，库是否通用？”潘岩回复夏华斌“不通用，编译器都不一样。”对该邮件往来的真实性，英立视公司予以确认，但指出HM1521是最简单的一款标清单向芯片，随着河北广电的要求和行业进步，高清双向芯片越来越多，英立视公司则针对高斯贝尔公司的每一款芯片给予高度的配合。鉴于双方当事人对上述邮件的真实性均予确认，一审法院据此认定邮件内容所反映的相关事实。同时，一审法院注意到，邮件中提及“MSD7C51G的浏览器库”时用“河北”界定了使用范围，故可以表明在涉案合同实际履行过程中，英立视公司的浏览器软件并不仅仅用于HM1521芯片平台的机顶盒，这也是为了配合双向(交互型)机顶盒的要求。

一审法院认为，涉案合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，签约双方均应恪守。该合同签订后，高斯贝尔公司向英立视公司支付了合同约定的河北广电项目软件移植费5万元，此后双方未对软件授权费用进行过结算，以致涉讼。根据双方的诉辩意见，本案一审主要争议焦点在于：一、英立视公司是否履行了涉案合同约定的软件交付义务，涉案合同对合同标的参数约定所存在的矛盾是否影响合同的履行；二、高斯贝尔公司有关销售给河北广电的机顶盒中浏览器软件来源于赛科公司的主张能否成立；三、合同约定的软件授权费用每台18元是否与软件所对应的功能数量有关，即在确定软件授权费用单价时是否需要对单向和双向作区分；四、英立视公司要求依据河北广电出具的《回复函》上所载明的数量进行结算并要求高斯贝尔公司承担违约金的诉讼请求，能否获得支持；五、高斯贝尔公司的反诉请求是否具有事实和法律依据，能否予以支持。

对于第一项争议焦点，一审法院认为，从河北广电出具的《回复函》内容来看，高斯贝尔公司向河北广电销售的机顶盒内嵌浏览器软件确系英立视公司的软件，高斯贝尔公司对此于一审庭审时予以确认。在高斯贝尔公司已支付了软件移植费的情况下，若涉案合同有关英立视公司的义务未按约履行，高斯贝尔公司应当会在合理期间内向英立视公司提出继续履行合同或主张解除合同并退款，但没有证据表明自涉案合同签订至英立视公司提起本案诉讼的一年半时间内，高斯贝尔公司曾指出过英立视公司存在违约行为，也没有证据表明河北广电对高斯贝尔公司提供的机顶盒内嵌浏览器软件质量、功能或技术支持服务等问题提出过质疑，而且从河北广电项目中的机顶盒类型来看，英立视公司的浏览器软件同时被使用于单向(基本型)机顶盒和双向(交互型)机顶盒，由此可见，涉案合同始终处于正常履行状态。虽然合同第三条有关机顶盒基本信息和移植功能表中芯片平台栏所填写的“HM1521”从技术角度上讲与表格中选填的“双向”存在矛盾之处，但基于河北广电项目对内嵌浏览器软件的机顶盒使用情况，上述涉及合同标的参数无法匹配问题显然未影响涉案合同的实际履行，双方当事人应按合同约定对软件授权费用进行结算。

对于第二项争议焦点，一审法院在前述相关认证意见中已做出认定，即高斯贝尔公司所提供证据不足以证明河北广电项目中的机顶盒内嵌英立视公司浏览器软件来源于案外人赛科公司。由于高斯贝尔公司对此未尽到基本的举证义务，故一审法院在审理中对其请求追加赛科公司为本案第三人的申请未予准许。

对于第三项争议焦点，高斯贝尔公司主张单向和双向机顶盒所分别内嵌的浏览器软件不应统一按每台18元计算授权费用。一审法院认为，从涉案合同的约定来看，无法做出在结算两者授权费用时应在单价上有所区分的判断，高斯贝尔公司有关单向机顶盒内嵌浏览器软件的授权费用单价应低于18元的主张缺乏合同依据，故英立视公司起诉时要求均按每台18元计算可予支持，现英立视公司自愿参照广东化州项目中的单价即单向机顶盒所涉软件按每台8元、双向机顶盒所涉软件按每台18元计算，系其对自己民事权利的处分，一审法院予以准许。

对于第四项争议焦点，一审法院认为，英立视公司的浏览器软件已应用于河北广电项目中，高斯贝尔公司应按照涉案合同的约定向英立视公司提交上一季度销售内嵌涉案浏览器软件机顶盒数量报表，并于每季度首10个工作日内支付经结算后的软件授权费用，但高斯贝尔公司未按约履行上报销售数量和支付软件授权费用的义务，已构成违约，应承担继续履行合同和赔偿损失的违约责任。就计算软件授权费用所涉数量问题，英立视公司将双方分别从河北广电调取的数量作为确定依据，具有可信性，一审法院据此确认截止至2015年12月29日高斯贝尔公司销售给河北广电的内嵌涉案浏览器软件的交互型机顶盒数量为155,146台、基本型机顶盒数量为446,536台，以上数量分别乘以对应的单价计算所得的应支付授权费用总额为6,364,916元。就违约金基数问题，高斯贝尔公司于2015年12月30日所调取的数据与英立视公司于2015年10月15日所调取数据相比，增加了5,896台交互型高清机顶盒和14,266台基本型标清机顶盒，所增加数量分别乘以对应的单价计算所得的截止至2015年12月29日应支付的新增授权费用为220,256元，故截止至2015年10月15日应支付的授权费用总额为6,144,660元。就违约责任所涉利率问题，涉案合同第五条对逾期滞纳金利率的约定是日千分之一，英立视公司在诉讼中申请调整为日万分之五，具有合理性，一审法院予以支持。就逾期付款违约金的起算点问题，英立视公司并未严格按涉案合同第4.2条付款方式分季度主张逾期付款违约金的起算点，而是根据双方分别从河北广电查询的最后时间节点后推至少10个工作日予以主张(即以6,144,660元为基数的违约金自2015年11月1日起计算，以220,256元为基数的违约金自2016年1月16日起计算)，亦属合理，一审法院可予以支持。

对于第五项争议焦点，一审法院认为，如前所述，高斯贝尔公司针对本诉的答辩意见均不成立，其反诉诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，应予驳回。

据此，一审法院判决：一、高斯贝尔公司应于判决生效之日起十日内向英立视公司支付截止至2015年12月29日止的河北省内浏览器软件授权费用6,364,916元；二、高斯贝尔公司应于判决生效之日起十日内向英立视公司支付计算至2016年11月30日的逾期付款违约金1,251,883.64元(其中以6,144,660元为基数、自2015年11月1日起计算至2016年11月30日止的逾期付款违约金为1,216,642.68元，以220,256元为基数、自2016年1月16日起计算至2016年11月30日止的逾期付款违约金为35,240.96元)，以及以6,364,916元为基数、自2016年12月1日起至判决生效之日止、按每日万分之五计算的逾期付款违约金；三、驳回高斯贝尔公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费94,546元，由英立视公司负担29,428元，高斯贝尔公司负担65,118元；一审反诉案件受理费9,375元，由高斯贝尔公司负担。

本院二审期间，高斯贝尔公司提交新的证据材料，即案外人赛科公司出具的《复核账目确认函》和《说明函》，欲证明其向河北广电销售机顶盒中内嵌的浏览器软件来源于赛科公司，其中包括了英立视公司的浏览器软件，故英立视公司未履行涉案合同之约定义务。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。英立视公司质证认为，上述证据材料不属于二审新证据，对其合法性认可，但对其真实性和关联性不予认可，并且该证据材料显示赛科公司仅负责软件的集成与开发，不负责各个模块的开发，各个模块软件均由不同公司提供。

对此，本院认为，虽然英立视公司认可赛科公司是提供软件集成的第三方，但是由于英立视公司否认该证据材料之真实性，且无相应证据对其印证，本院难以确定其真实性。退而言之，即便该证据材料真实，仍缺乏证明力。首先，该证据材料中的《说明函》系赛科公司用于说明高斯贝尔公司向河北广电销售的机顶盒中移植的包括英立视公司浏览器软件在内的全套软件由其公司集成并提供，但是该《说明函》并未对其集成提供的全套软件中英立视公司浏览器软件之确切来源进行解释；其次，根据涉案合同关于由英立视公司向高斯贝尔公司提供浏览器软件，再由高斯贝尔公司完成浏览器软件移植之约定，且结合该软件经河北广电测试合格之事实，无法排除赛科公司集成并提供给高斯贝尔公司向河北广电销售的机顶盒中移植的浏览器软件来源于英立视公司之可能；最后，根据赛科公司出具的《复核账目确认函》，其中涉及HM1521芯片机顶盒内嵌全部软件(包括英立视公司浏览器软件、爱迪德CA、海特荣德股票等功能模块)每台单价仅为6.5元，而本案涉案合同约定仅包含四项功能的浏览器软件每台软件授权费为18元，案外广东化州项目中就浏览器软件而言单向单价为8元，双向单价为18元，故赛科公司集成提供的全套软件的单价低于其中单一浏览器软件的单价，这一价格差距与高斯贝尔公司欲以《说明函》表明向河北广电销售机顶盒中的全套软件均来源于赛科公司之主张存在矛盾。因此，上述证据材料只能证明安装在高斯贝尔公司向河北广电销售的单向或双向机顶盒中内嵌的全套集成软件内包含了英立视公司的浏览器软件之事实，无法证明该浏览器软件系由赛科公司研发，更无法推断英立视公司未提供涉案浏览器软件。综上，该证据材料缺乏证明力，本院不予采信。

二审中，英立视公司未提交新的证据材料。

经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另，根据一审庭审笔录记载，高斯贝尔公司于2016年2月23日一审庭前会议中表示“……双向软件功能远远高于单向软件功能，原告将单向软件功能统一按双向软件功能计算是错误的，不符合真实的产品售价”，在2016年7月8日一审庭审时表示“……结合广电行业的惯例，原告浏览器软件双向功能软件是8元，单向软件是不收费的……”

另查明，在一、二审庭审中，双方当事人均承认赛科公司是高斯贝尔公司的软件集成商。

本院还查明，根据广东化州项目中《英立视软件版权报告(广东化州)》、《政府采购合同书》以及2016年1月30日广东省广播电视网络股份有限公司茂名化州分公司出具的《证明函》，内嵌于单向机顶盒中的实现英立视数据广播和浏览器功能的“数据广播(浏览器)软件”为每台单价8元，内嵌于双向机顶盒中的实现英立视数据广播和浏览器功能的“中间件软件”为每台单价18元。

本院认为，根据二审双方当事人之诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、英立视公司是否履行了提供浏览器软件之涉案合同义务？二、高斯贝尔公司是否需向英立视公司支付软件授权费用？如需支付，具体费用是多少？三、高斯贝尔公司以涉案合同客观履行不能使得合同目的无法实现为由要求英立视公司返还软件移植费的反诉主张是否成立？

一、英立视公司是否依约履行了提供浏览器软件之义务？

(一)河北广电单向和双向机顶盒中的涉案浏览器软件之来源

高斯贝尔公司主张该浏览器软件来源于案外人赛科公司，而英立视公司则主张系由其按涉案合同约定向高斯贝尔公司提供。本院认为，英立视公司依双方涉案合同之约定请求合同相对方支付相应对价，故应先由其承担其已依约履行合同义务之举证责任，即首先需证明河北广电单向和双向机顶盒中的涉案浏览器软件系由其提供之事实。对此，英立视公司于一审提供了《计算机软件著作权登记证书》、涉案合同、河北广电2015年10月15日出具的《回复函》、移植费银行收款回单、盖有高斯贝尔公司公章的《说明函》、经公证的双方员工往来邮件等一系列证据，本院认为，这一系列证据已经形成完整证据链，能初步证明英立视公司关于涉案浏览器软件系由其提供之主张。对此，高斯贝尔公司提出该浏览器软件来源于案外人赛科公司之抗辩主张，并在一、二审中相继提供赛科公司向其开具的增值税专用发票、付款凭证、其与赛科公司之间的往来邮件以及赛科公司出具的《复核账目确认函》和《说明函》欲以佐证，本院认为，除一审判决相关理由及前述本院对高斯贝尔公司二审提交证据材料的认证论述外，作为高斯贝尔公司软件集成商的赛科公司，其集成的软件中含有其他公司软件符合常理，然上述证据材料亦未证明赛科公司获得英立视公司浏览器软件之合法来源，故高斯贝尔公司未对其主张提供充分证据，应承担举证不利的法律后果。高斯贝尔公司关于涉案浏览器软件来源于案外人赛科公司之主张没有事实依据，本院不予支持。综上，本院确认高斯贝尔公司向河北广电出售的单向和双向机顶盒中内嵌浏览器软件系由英立视公司提供，高斯贝尔公司关于举证责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

(二)英立视公司的履约是否符合涉案合同约定

高斯贝尔公司主张涉案合同约定的标的物是特定物，即在有HM1521芯片的机顶盒内注入包含实现数据广播、浏览器、股票、VOD四项功能的浏览器软件，而安装HM1521芯片的单向机顶盒无法完整实现上述四项功能，故涉案合同客观上无法达成双方约定的合同目的，属于客观上不能履行的合同，因此，英立视公司无法依约履行涉案合同义务，未能交付实现上述四项功能的浏览器软件。英立视公司则认为涉案合同标的物包括不仅适用于HM1521芯片的机顶盒，也适用于河北广电“河北省网项目”及“河北省网以外项目”所有单向和双向机顶盒的浏览器软件，且双方在履行过程中对涉案合同的范围、内容、价格等都不存在异议，英立视公司已依约履行了相关合同义务。

1、涉案合同之根本目的

本院认为，对于合同目的的解释，需结合涉案合同文本以及合同履行情况综合探究当事人缔约时的真实意思。根据涉案合同的具体内容，即涉案合同第三条“合作内容”约定：“乙方向甲方提供浏览器软件，甲方将乙方的浏览器软件移植到甲方的机顶盒平台中，并通过销售移植有乙方浏览器软件的甲方机顶盒产品来推广乙方浏览器软件的应用……此外，甲方按照本合同的约定，在乙方协助下将乙方浏览器软件移植到甲方机顶盒中，内容包括但不限于下述条款：1)本合同框架下需要移植乙方浏览器软件的甲方机顶盒基本信息和移植功能表：(见附表一)……”，可见，双方当事人订立涉案合同的目的在于将英立视公司的浏览器软件移植到高斯贝尔公司的机顶盒内，高斯贝尔公司通过向河北广电出售移植了英立视公司浏览器软件的机顶盒获利。而且根据双方确认的无争议事实，在涉案合同长达一年多的履行期间内，高斯贝尔公司已向河北广电销售内置有英立视公司浏览器软件的单向机顶盒446,536台和双向机顶盒155,146台，可见涉案合同之根本目的已实现。综上，高斯贝尔公司关于涉案合同客观上无法达成合同目的之主张没有法律和事实依据，本院不予支持。

2、涉案合同约定之标的物是否为特定物

本院认为，特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以他物替代的转让物。双方当事人于一、二审庭审时均确认HM1521芯片是单向芯片，无法移植包含实现数据广播、浏览器、股票、VOD全部四项功能之事实。据此，高斯贝尔公司认为涉案合同约定标的物是特定物。对此，本院认为，对于在HM1521芯片机顶盒内注入包含数据广播、浏览器、股票、VOD四项功能之特征系浏览器软件应具备之具体质量，并非特定物所必备之独立特征，故涉案标的物为能移植在HM1521芯片机顶盒内的浏览器软件，并非唯一不可替代的特定物。因此，高斯贝尔公司关于涉案合同约定标的物是特定物之主张，于法无据，本院不予采纳。

3、英立视公司提供的浏览器软件是否符合涉案合同约定

根据一、二审查明的事实，截止2015年12月29日，高斯贝尔公司销售给河北广电的机顶盒数量包括：1、单向机顶盒(标清)共446,536台，内置软件功能包括浏览器、数据广播的英立视公司浏览器软件；其中1)使用涉案合同约定HM1521芯片的单向机顶盒212,296台;2)其他芯片的单向机顶盒234,240台；2、双向机顶盒(标清或高清)155,146台，内置包括浏览器、数据广播、VOD客户端软件功能的英立视公司浏览器软件。

首先，对于英立视公司提供的内嵌于单向HM1521芯片机顶盒中的英立视浏览器软件是否符合涉案合同约定，本院认为，双方在订立涉案合同时明确约定合同内容为安装在HM1521芯片机顶盒内的包含数据广播、浏览器、股票和VOD功能的双向英立视浏览器软件。然而根据已查明的事实，高斯贝尔公司向案外人河北广电提供的212,296台装有HM1521芯片机顶盒中内嵌有包括浏览器、数据广播功能的英立视公司浏览器软件，可见，英立视公司向高斯贝尔公司HM1521芯片机顶盒中移植的英立视公司浏览器软件只实现了浏览器、数据广播功能，未实现根据涉案合同第三条约定的数据广播、浏览器、股票和VOD四项功能，即使双方约定之机顶盒芯片型号与软件所实现的功能在客观上存在矛盾系因涉案合同签订时存在的瑕疵造成，但自2013年9月28日至2015年12月29日高斯贝尔公司持续向河北广电提供移植有英立视公司浏览器软件的期间内，双方对该瑕疵均未提出过异议。因此，从双方实际履行情况来看，英立视公司向高斯贝尔公司单向HM1521芯片机顶盒中移植了英立视公司浏览器软件，应当视为符合涉案合同根本目的。但是，英立视公司移植的内嵌在单向HM1521芯片机顶盒中之浏览器软件未达到涉案合同约定的实现功能，即英立视公司履行的软件未达到涉案合同约定之质量，构成瑕疵履行，一审判决关于涉案合同始终处在正常履行状态之事实认定存在错误，本院予以纠正。

其次，关于其他内嵌于非涉案合同约定HM1521芯片的单向或双向机顶盒中的英立视浏览器软件是否符合涉案合同约定。对此，涉案合同第三条“合作内容”之条款未对除内嵌于HM1521芯片机顶盒以外的浏览器软件进行约定。但是该条款中关于“在乙方协助下将乙方浏览器软件移植到甲方机顶盒中，内容包括但不限于下述条款”的约定表明，涉案标的物可以不仅限于内嵌在HM1521芯片机顶盒内的浏览器软件，也可以是其他内嵌在高斯贝尔公司单向或双向机顶盒内的英立视公司浏览器软件。而根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十一条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本院认为，双方当事人虽未对内嵌于非HM1521芯片机顶盒内的浏览器软件进行过约定，但是根据上述法律规定，可以按照涉案合同约定或“交易习惯”来确定实际履行情况。根据涉案合同约定，涉案合同的根本目的是将英立视公司的浏览器软件移植到高斯贝尔公司机顶盒内；从双方合作过的广东化州项目来看，移植的英立视公司浏览器软件既有内嵌于单向的也有内嵌于双向的高斯贝尔公司机顶盒内；而且在向河北广电提供移植有英立视公司浏览器软件机顶盒的一年多时间里，高斯贝尔公司未曾对非涉案合同约定HM1521芯片的单向或双向机顶盒中移植有英立视公司浏览器软件提出过异议，即便在英立视公司催讨软件授权使用费时，也未提出异议。因此，英立视公司在非涉案合同约定的HM1521芯片的单向或双向机顶盒中移植英立视公司浏览器软件，属于符合涉案合同根本目的之正常履行行为。

二、高斯贝尔公司是否需向英立视公司支付软件授权费用？如需支付，具体费用是多少？

根据《合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故在英立视公司履行移植浏览器软件义务之前提下，高斯贝尔公司应承担支付软件授权费用之义务。

对于英立视公司向高斯贝尔公司移植的内嵌于单向HM1521芯片机顶盒内的浏览器软件，高斯贝尔公司是否需支付软件授权费用。本院认为，如前所述，英立视公司向高斯贝尔公司内置HM1521芯片的单向机顶盒中移植浏览器软件未根据涉案合同约定实现全部四项功能，构成瑕疵履行。对此，高斯贝尔公司一审中主张单向英立视公司浏览器软件应免费，即其要求英立视公司承担免除价款之违约责任，而英立视公司则参照广东化州项目中的单价即单向机顶盒所涉软件按每台8元自愿减少价款。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。”因此，一审法院对英立视公司要求高斯贝尔公司支付内嵌于单向HM1521芯片机顶盒中移植浏览器软件的价款作减价处理的做法，与法不悖，本院予以支持。至于减价后的软件授权费用数额，一、二审庭审中高斯贝尔公司提出单向英立视公司浏览器软件应免费之主张，但其未提供任何证据加以证明，应承担举证不利之法律后果，况且在英立视公司交付浏览器软件后高斯贝尔公司通过向机顶盒中移植该软件实现销售机顶盒并获利的情况下，其该项主张亦不合理，本院不予支持；同时，本院认为，可根据双方交易习惯以及实际交付的浏览器软件之市场价值确定经减价后的软件授权费用，根据已经查明的事实，在双方同期合作的广东化州项目中单向机顶盒内嵌的(数据广播)浏览器软件的单价为每台8元，以该单价作为市场价值予以认定亦符合双方之间的具体交易习惯，且与涉案单向HM1521芯片机顶盒中移植浏览器软件之实际履行情况相符。因此，本案以每台8元单价计算内嵌于单向HM1521芯片机顶盒中移植浏览器软件之授权费用，具有相应事实依据。

对其他内嵌于非涉案合同约定HM1521芯片的单向或双向机顶盒中的英立视公司浏览器软件，本院认为，如前所述，虽然涉案合同未对该类浏览器软件予以约定，且双方对于软件授权费用存在分歧，但是根据法律可按照涉案合同或双方当事人之间的“交易习惯”确定具体权利义务。然而由于涉案合同的具体相关条款在约定时即存在瑕疵，因此无法由涉案合同条款确定具体软件授权费用。涉案软件名称为“EVM全媒体嵌入式浏览器—中间件软件V1.0”，而且英立视公司实际履行的内嵌在双向机顶盒中的实现数据广播、浏览器和VOD功能或内嵌在单向机顶盒中的实现数据广播、浏览器功能的涉案软件，已经实现与双方同期的广东化州项目中内嵌在单向机顶盒中浏览器软件实现的英立视数据广播和浏览器的功能以及内嵌在双向机顶盒中中间件软件实现的英立视数据广播和浏览器的功能。因此，可以将双方曾经交易完毕的广东化州项目之内容作为双方交易习惯予以参照，一审法院以每台单向机顶盒8元、双向机顶盒18元确定高斯贝尔公司就英立视公司履行非涉案合同约定HM1521芯片的单向或双向机顶盒中的英立视公司浏览器软件应向英立视公司支付的软件授权费用，具有事实和法律依据，本院予以认同。

至于一审判决确定的高斯贝尔公司支付逾期滞纳金。对此，本院认为，根据涉案合同约定高斯贝尔公司负有按期支付软件授权费用之义务，且当事人应当诚信按约全面履行自己的义务。虽然英立视公司在履行合同时部分行为存在瑕疵，但是该瑕疵履行系由双方在签订涉案合同时的瑕疵造成，双方对于涉案合同签订时的瑕疵均应承担一定的责任。因此，高斯贝尔公司可根据法律规定要求英立视公司承担相应违约责任，即要求减价处理，而不是拒绝履行自己的合同义务。因此，根据涉案合同的约定，高斯贝尔公司应支付未按涉案合同规定期限支付货款的滞纳金。故一审判决相应认定于法有据，本院予以支持。

三、高斯贝尔公司以涉案合同客观履行不能使得合同目的无法实现为由要求英立视公司返还软件移植费的反诉主张是否成立？

高斯贝尔公司二审中以客观履行不能使得涉案合同目的无法实现为由坚持英立视公司返还软件移植费等反诉主张。本院认为，如前所述，英立视公司移植的全部浏览器软件均符合涉案合同约定之根本目的，故高斯贝尔公司二审相应主张并无依据，本院不予支持。此外，高斯贝尔公司未提供任何证据证明因英立视公司提供涉案软件存在瑕疵而使其出售机顶盒获利下降之事实主张，理应承担举证不能之法律后果，对其该项主张本院不予认同。至于英立视公司移植涉案合同约定的内置HM1521芯片的单向机顶盒中的浏览器软件构成瑕疵履行，本院根据法律规定和双方当事人的请求，责令英立视公司承担减价之违约责任，系对高斯贝尔公司的相应救济。综上，高斯贝尔公司关于英立视公司返还软件移植费等反诉主张，没有法律和事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决虽在英立视公司履行向内置HM1521芯片单向机顶盒移植软件义务之事实认定上存在瑕疵，但是其余事实认定清楚，适用法律无误，裁判结果正确，故本院对高斯贝尔公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币74,493元，由上诉人高斯贝尔数码科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静

审　判　员　　陶　冶

代理审判员　　曹闻佳

二〇一七年七月十七日

书　记　员　　陈佳靓

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。