湖***建设有限公司、**芝等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终4757号 上诉人（原审被告）：湖***建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区雨敞坪镇***2号雨敞坪镇机关四合院一楼，统一社会信用代码：914301041841705053。 法定代表人：常宽。 委托诉讼代理人：***，男，1987年11月23日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：**芝，男，1972年4月22日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：***，益阳市高新区正天法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：***，男，1979年10月13日出生，汉族，住湖南省长沙市长沙县。 上诉人湖***建设有限公司（以下简称兆鑫公司）因与被上诉人**芝及原审第三人***劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2021）湘0104民初13200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兆鑫公司上诉请求：1.撤销一审民事判决,并将案件依法发回重审或改判；2.本案一审诉讼费用及本案上诉费用由**芝承担。事实和理由：一、因**芝的过错导致兆鑫公司错过报保险的时间,因此,**芝应对不能报保险的损失承担过错责任,一审法院完全支持**芝的诉求是错误的,对兆鑫公司来说也是不公平的。1.**芝作为一个完全民事行为能力人,在工地意外受伤后,自愿与***达成了《工伤赔偿协议书》,且已获赔,当时兆鑫公司及***并没有要求**芝不要去做工伤认定和劳动能力鉴定的意思表示,而是**芝自己表示没什么事,所以双方才在自愿、平等、友好协商的基础上达成了《工伤赔偿协议书》。2.如果当时兆鑫公司知道**芝已经提起了工伤认定和劳动能力鉴定,或者**芝明确表示要求做工伤认定和劳动能力鉴定,那么,兆鑫公司及***就不可能会与**芝签订《工伤赔偿协议书》,而是会选择直接报保险。3.兆鑫公司没想到的是,既然双方已经签订了《工伤赔偿协议书》,之后**芝却又单方面反悔,为了能主张更多的赔偿,在没有通知、告知兆鑫公司或***的情况下去做了工伤认定和劳动能力鉴定,****公司已经购买了安全责任险和工伤保险,**芝在工地受伤而产生的所有赔偿和损失本来可以由保险公司承担,但因**芝为了一己私利没有告知兆鑫公司其将主张更多赔偿,导致兆鑫公司错过了报保险的时间,现在保险公司拒赔。兆鑫公司认为,这一损失不应***公司承担,而应由**芝承担。4.即便退一步讲,一审法院也应根据双方的过错责任来划分承担损失的比例,如果这一损失完全***公司来承担,这是不公平的。二、一审法院支持**芝一个月的停工留薪费用是错误的,长**和骨科医院的医嘱上明确写的是建议休息2周,因此,停工留薪的费用应是2周,而非一个月。三、兆鑫公司与**芝之间实际上是劳务关系,而非劳动关系。**芝是在2019年9月14日经人介绍***公司的工地上从事水电安装工作的,在2019年9月22日就发生意外而受伤,双方之间并没有签订《劳动合同》,双方之间并不是劳动关系,而是劳务关系。因此,当**芝提起劳动仲裁时,仲裁委才以**芝无法提供生效劳动关系证明且无法补正为由,裁定不予受理。 **芝辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 ***述称：同意兆鑫公司的上诉意见。 **芝向一审法院起诉请求：1.判决兆鑫公司向**芝支付一次性伤残补助金42756元（6108元×7个月）、一次性工伤医疗补助金36648元（6108元×6个月）、一次性伤残就业补助金36648元（6108元×6个月）；2.判决兆鑫公司向**芝支付停工留薪期间的工资12216元（6108元×2个月）、护理费1200元、营养费2000元、交通费2000元、劳动能力鉴定费464元。以上合计133932元。扣除**芝已获赔偿的14000元，兆鑫公司还须支付**芝119932元。 一审法院认定事实：2019年9月14日下午，**芝经人介绍到兆鑫公司承建的圭星小学及幼儿园建设项目工地从事水电安装工作。2019年9月22日下午3点左右，**芝在该项目工地科技楼一楼站在人字梯上穿电线时，不慎从人字梯上摔下受伤，之后送往长**和骨科医院治疗，经诊断为左跟骨骨折。处理措施建议为：1、休息2周，适当加强营养；2、伤肢石膏固定1个月；3、每2周照片复查，1个月后视骨折愈合情况拆除石膏；4、拄双拐行走，1个月内伤肢禁止负重；5、不适随诊。2020年10月16日，长沙市人力资源和社会保障局出具（2020）长人社工伤认字10103号《认定工伤决定书》，确认“**芝在兆鑫公司承建的圭星小学及幼儿园建设项目工地从事水电安装工作时不慎受伤，符合工伤认定范围，现予以认定为工伤。”。2021年1月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为202011856号《劳动能力鉴定结论书》，认定**芝的伤残等级为十级。2021年3月11日，岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）作出***仲不字［2021］第69号《不予受理通知书》，内容为：**芝于2021年3月11日送来的劳动（人事）争议申请书已收悉，经审查，因无生效劳动关系证明且无法补正，故不予受理。**芝不服，诉至一审法院。另查明，庭审中，兆鑫公司主张其与***之间系劳动合同关系，而***则主张二者之间系劳务关系，双方均未提交任何证据。2019年12月24日，**芝（乙方）与***（甲方）达成工伤赔偿协议，约定：一、受伤后的所有医药费用及车旅费（凭发票）伍仟肆佰贰拾肆元（￥：5424.00元）由甲方负责（票据甲方已收）。二、甲方一次性补偿乙方人民币壹万元整（￥：10000元）。（补偿项目：1、受伤期间的护理费；2、误工费；3、受伤后的营养费；4、车旅费；5、一次性伤残赔偿金）。三、本协议经双方签字后生效。以后甲方不负责乙方的任何经济责任。**芝在乙方落款处签字确认，***在甲方落款处签字确认。**芝在庭审中自认***已陆续支付部分赔偿款共计14000元。 一审法院认为：**芝在兆鑫公司承建的项目工地工作时受伤，并经认定为工伤，后经长沙市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残，依法可以享受工伤保险待遇。虽本案**芝、兆鑫公司就涉案工伤达成了赔偿协议，且**芝已获得部分赔偿。因涉案《工伤赔偿协议书》系**芝工伤认定及伤残等级认定前签订，协议签订时**芝并未知晓其实际伤情，且协议约定的赔偿金额与前文所述**芝按照法定标准应得的金额存在明显差距，存在显失公平的情形。故根据相关法律规定，**芝有权要求兆鑫公司补足工伤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额。关于**芝的月工资标准，因**芝、兆鑫公司双方均未提交证据证明**芝的工资情况，一审法院参照**芝受伤时上一年度即2018年湖南省在岗职工年平均工资标准（73300元/年）认定**芝的月平均工资标准为6108元/月（73300元/月÷12个月）。关于**芝主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条之规定，**芝构成十级伤残，结合前文认定的**芝月均工资标准，兆鑫公司应向**芝支付一次性伤残补助金42756元（6108元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金36648元（6108元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金36648元（6108元/月×6个月）。关于**芝主张的停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。**芝本次工伤认定伤残等级为十级，结合**芝受伤部位、伤情及出院医嘱，一审法院酌情认定**芝的停工留薪期为1个月，故兆鑫公司应向**芝支付停工留薪期工资6108元（6108元/月×1个月）。关于**芝主张的护理费、营养费、交通费、劳动能力鉴定费等费用。1、护理费：**芝出院医嘱建议其休息2周，由***公司未安排人员护理或支付护理费，兆鑫公司应支付**芝该休整期间的护理费1400元（100元／天×14天），但**芝仅主张1200元系对其自身合法权益的处分，未损害他人权益，一审法院予以支持；2、营养费：关于**芝对营养费的主张，于法无据，一审法院不予支持；3、交通费：虽**芝并未提交证据予以证实，但考虑到医嘱表明其定期需复查伤情，故一审法院酌情认定为500元；4、劳动能力鉴定费：**芝因伤鉴定所需已实际支出464元，一审法院予以确认。兆鑫公司应向**芝支付一次性伤残补助金42756元、一次性工伤医疗补助金36648元、一次性伤残就业补助金36648元、停工留薪期工资6108元、护理费1200元、交通费500元、劳动能力鉴定费464元，以上共计124324元，基于**芝要求从诉请款项中扣除已获赔偿的14000元，故兆鑫公司仍应支付110324元。兆鑫公司向**芝支付完毕前述款项后，**芝因涉案伤情从工伤保险基金获得的款项应***公司领取，**芝需配合兆鑫公司办理工伤保险待遇的申领手续。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第十条、第二十一条、第三十三条、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、湖***建设有限公司在判决生效之日起十日内向**芝支付各项款项共计110324元；二、驳回**芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，*****建设有限公司承担。 本案二审期间，**芝和***均未向本院提交新证据，兆鑫公司向本院提交了兆鑫公司安全生产责任保险保单及案涉工程项目的社保缴费记录，本院组织各方当事人进行了证据交换与质证，并结合全案其他证据综合进行考量。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：兆鑫公司应否向**芝支付各项工伤保险待遇。 经审查，**芝在兆鑫公司承建的项目工地工作时受伤，经长沙市人力资源和社会保障局（2020）长人社工伤认字10103号《认定工伤决定书》认定为工伤并经长沙市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》认定为十级伤残，**芝依法应享受各项工伤保险待遇。**芝在工伤认定及伤残鉴定之前与兆鑫公司签订工伤赔偿协议，对其伤情、工伤保险待遇认知不足，工伤赔偿协议金额明显低于其应享受的工伤保险待遇，一审法院以显示公平为由判令兆鑫公司向**芝支付各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。关***公司主张因**芝签订赔偿协议之故导致保险公司或工伤保险部门超期拒赔，本院认为，兆鑫公司陈述已依法购买案涉工程项目险等，**芝受工伤后，兆鑫公司应依法向相关部门进行工伤申报。另外。兆鑫公司未能举证保险公司或工伤保险部门以超期为由拒赔**芝相关工伤保险待遇，故兆鑫公司应承担**芝的工伤保险待遇，兆鑫公司垫付后，由工伤保险基金支付的费用归用人单位所有。 关于停工留薪期。**芝经长沙市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》认定为十级伤残，出院医嘱载明休息两周，一审法院结合其伤残等级、住院天数及出院医嘱酌定**芝的停工留薪期为一个月并无不当，本院予以确认。 综上所述，兆鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，*****建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　勇 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十七日 法官助理　　曾　锦 书 记 员　　米　洁 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。