2257苏州三维东方广告装饰工程有限公司与苏州颐德装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省太仓市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0585民初2257号

原告:苏州三维东方广告装饰工程有限公司，住所地太仓市城厢镇郑和中路**号**幢**室，组织机构代码60827215-1。

法定代表人：杨斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋伟伟，江苏孙剑良律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晨，江苏孙剑良律师事务所律师。

被告：苏州颐德装饰工程有限公司，，住所地太仓市娄**街道无锡路**号组织机构代码70371275-X。

法定代表人：黄浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：窦双喜，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方磊，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。

原告苏州三维东方广告装饰工程有限公司与被告苏州颐德装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月29日立案后，依法适用普通程序分别于2016年5月6日、2016年7月21日、2016年9月14日、2017年2月27日、2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋伟伟、陈晨（未参加第四次庭审），被告的委托诉讼代理人方磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告苏州三维东方广告装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款180554.62元；2.被告支付原告逾期付款损失（以180554.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2015年9月25日起计算至实际支付之日止）；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年1月23日，原、被告签订《工程全费用承包合同》，约定被告委托原告完成太仓市新华西路与长春路交界处养老服务体系服务指导中心（颐悦园）整体改造工程（一标）10层、11层室内装饰工程项目，合同总价款为1286122.72元，工期自2012年6月19日起至2012年11月30日止，被告须在收到建设方支付的工程款后，根据合同约定按照收款比例扣除相关费用后向原告支付。2012年12月，上述工程整体完成竣工验收。2015年7月14日，整体工程审计完毕。根据审计报告，原告实际施工工程总价款为1034879.67元，但被告至今仅向原告支付了78万元，剩余工程款推脱不付。原告为维护权益而提起诉讼。

被告苏州颐德装饰工程有限公司辩称：1.原告的承包范围内有部分主材系被告代购，部分工程由被告施工，故应扣除被告负责的部分；2.对被告已付78万元工程款的事实不持异议；3.依据双方合同约定，水电使用费、审计费、电梯电费由原告按照工程量与总包的比例分摊，故被告估算应从工程款中扣除水电使用费1万元、审计费5000元及电梯运行费2万元、维修费4500元；4.对原告主张逾期付款利息的计算方式没有异议，计算的基数由法院认定。

经审理查明：太仓市住房和城乡建设局（发包方）与被告苏州颐德装饰工程有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由太仓市住房和城乡建设局将养老服务体系服务指导中心（颐悦园）项目整体改建工程（一标）发包给被告施工。其中该《建设工程施工合同》约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

2012年1月23日，被告苏州颐德装饰工程有限公司（甲方）与苏州三维东方广告装饰工程有限公司（乙方）签订《工程全费用承包合同（E13S002G）》一份，约定由乙方承包甲方位于太仓市新华西路与长春路交界处养老服务体系服务指导中心（颐悦园）项目整体改建工程（一标）10层、11层室内装饰。合同还约定：“1.承包方式为包工包料。2.合同价款为1286122.72元，该金额为中标合同价（其中水电使用费按照审计决算工程量与总包相应比例分摊）。3.承包结算。全费用承包造价=工程造价（含税）×（1-税率）-其他费用（主管部门收费和甲方配合成本费等）；全费用承包造价为甲方向乙方支付的工程结算价，除国家及行政主管部门征收的税、费用由甲方交纳外，工程中的所有开支均由乙方承担；工程造价为甲方与建设方确定的竣工结算价，本工程代扣国家税收税率为4.732%，代扣行政主管部门管理费率为0.45%，代扣甲方材料采购配合、协调、技术支持等成本费率为2.00%；甲方与建设方竣工结算金额确定后，甲方与乙方确定竣工结算金额；签约及施工过程中需要缴纳给建设方和总包方的费用（如履约保证金等）由乙方承担。4.工程款的支付时间和金额。甲方在收到建设方支付的工程款后，按收款比例扣除甲方成本费、履约保证金、代扣代交各类税费、水电费及其他应扣款后，在余款范围内按照甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》约定的付款相同比例向乙方支付工程款项；如因建设方拖延支付工程进度款、竣工结算款、退还工程保修金的时间，甲方也相应顺延付款时间。乙方自行承担因延期报送各类付款申请、竣工验收、结算资料导致建设单位推迟支付工程款的责任；乙方在收到工程款后应当用于本工程项目中的开支，保证工程施工的正常进行。”合同还就工期、工程管理等事项进行了约定。

合同签订后，原告就其承包范围进行了室内装修施工。2015年7月14日，太仓市财政投资评审中心就颐悦园改造装潢工程（一标段）出具结算造价审定表，审定表显示送审造价为18809174.57元、评审造价为15472630.94元、核减3336543.63元，核减率17.74%，超核减审计费80796.06元，实际结算价为15391834.88元。就原告施工部分，被告于2012年至2014年间分3次共计向原告支付了工程款78万元。

原告为主张合同总价款，向本院提交了颐悦园竣工结算总价一份，其中结算价显示为1034879.67元。原告就该结算价陈述：因为原告施工范围内的部分主材系被告代购，原告该结算价已扣除了被告代购主材的实际采购价，具体为清单第191、193、232、234项的墙砖和清单第253项的靠墙扶手，木扶手与不锈钢连墙材料。被告对上述项目的材料系被告采购的事实不持异议，但认为：1.上述几项的材料均系被告购买，原告只能主张安装的费用；2.结算总价项目，另有部分项目系被告提供材料并安装，与原告无关，应予以扣除。为此，被告向本院提交承包工程采购合同10份及相应的付款凭证、对比分析表用以说明自己购买并施工的项目。原告对上述证据真实性不持异议，但认为被告系对颐悦园改造工程进行了整包，除了原告施工部分外被告自己也有施工，因此采购合同并不能显示上述材料用于原告所施工的工程。

就争议的项目，被告列举如下：

类别序号内容涉及金额（元）标

内1清单191、193、232、234墙砖粘贴，300*450瓷砖材料由被告采购，与原告无关，不应计利润34562.862清单195、236卫生间小便斗隔断，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润1051.423清单196、237卫生间镜子，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润507.944清单251包管道，加封一层石膏板，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润12657.515清单253靠墙扶手，木扶手与不锈钢连墙材料由被告采购，主材应扣除，不应计利润563.286清单254、255护士站服务台，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润242.447清单266-273、284成品木门，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润17975.18标外新组价1清单9、10给水间钢楼板、钢梁，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润195.692清单13木质踢脚线，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润5846.833清单14卫生间成品台盆柜，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润560.004清单15不锈钢洗碗柜,整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润3000.00签证1清单1剪力墙开门洞，整个项目都由被告负责，该项目应删除，不应计利润558.00其他1以上项目规费约17800.00合计95521.15双方表示就争议项目的范围没有异议，但对上述项目金额应如何扣减存在不同意见。就上述争议项目，原告向本院申请对争议项目所涉综合单价中的材料价格进行鉴定。苏州市科正工程管理咨询有限公司接受本院委托后，对原告施工的颐悦园整体改造工程总应扣除的材料价款部分进行了工程造价鉴定，并于2016年12月6日出具造价鉴定报告，鉴定结论为涉案工程造价为70332.1元，具体明细如下：

类别序号内容涉及金额（元）标

内1清单191、193、232、234墙砖粘贴，300*450瓷砖材料由颐德采购，主材应扣除34562.862清单195、236卫生间小便斗隔断，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除1051.423清单196、237卫生间镜子，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除507.944清单251包管道，加封一层石膏板，该项目非颐德负责施工，且审计结算有该项费用，不应扣除0.005清单253靠墙扶手，木扶手及连接件由颐德负责购买，相应费用应扣除563.966清单254、255护士站服务台，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除242.447清单266-273、284成品木门，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除17975.18标外新组价1清单9、10给水间钢楼板、钢梁，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除195.692清单13木质踢脚线，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除5846.833清单14卫生间成品台盆柜，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除560.004清单15不锈钢洗碗柜，该项目由颐德负责施工，相应费用应扣除3000.00签证1清单1剪力墙开门洞，该项目属三维东方广告施工范围，颐德装饰无证据证明该项不是三维东方广告施工的，则不应扣除0.001扣甲供材材保费（取1%甲供材料保管费）-351.27小计64155.051措施费2104.292规费1709.493税金2363.28合计70332.10对上述造价鉴定意见，被告表示不持异议，原告则提出异议认为：1.鉴定机构曲解了原告申请鉴定的目的及意义，原告希望从争议各项的综合单价中拆分出材料款定额，再由法院认定相关材料款是否应予以扣除，而鉴定机构根据原、被告结算时各自认为的综合单价差额部分×工程量得出材料款价款，明显不妥；2.鉴定机构在鉴定结论中直接认定部分项目由被告施工，超出了鉴定机构鉴定职责范围。就原告上述异议，苏州市科正工程管理咨询有限公司于2017年1月5日作出书面答复：1.依据工程造价计价中对甲供材料处理方法，扣除综合单价中该材料的材料费，另计取该材料的材料保管费；针对该部分内容是谁施工，我司在鉴定过程中电话征询了申请人的相关当事人（张瑜：当事人的造价编制人员）意见后才得出相应结论，如申请人对相关当事人回复不认可，由法院裁决。2.针对造价表中直接认定部分，鉴定机构做相应调整，由法院裁决。为此，苏州市科正工程管理咨询有限公司将上述项目内容的表述方式略作调整，表述为“如由颐德负责施工，应扣除”，但在备注中注明“鉴定时已与双方相关当事人确认”。

就鉴定机构上述答复，原告认为：鉴定机构按照甲供材料方式计算材料费不当，因双方在承包合同第八条第三款约定了代扣甲方的材料采购配合、协调、技术支持等，原告亦为此支付了工程总价的2%作为被告配合材料采购和协调的费用，故原告代购主材的行为不能依据甲供的计价方式计算，应按照被告所提供的采购合同中的材料价格直接予以扣除；另被告应就其实际施工部分进行举证，不应由鉴定机构直接认定。被告则认为：鉴定机构按照甲供材料方式计取材料费并无不当，另被告已经举证自己购买了部分材料，且采购合同中亦显示该部分内容由材料供应商负责安装，而非原告安装，原告需要提供反驳性证据证明争议项目系由其施工。

另查明：就本案所主张的工程款，原告明确计算方式为：1034879.67元×（1-4.732%-0.45%-2%）-780000。另，双方当事人一致确认鉴定机构对标内第1、5项主材价款的认定金额系甲供材料方式下的定额材料费与实际采购费的差额；被告自认将涉案工程分包给原告并未征得发包方的许可。

被告另向本院提交单包工程合同（E12S003-DB0009）复印件及银行汇款记录复印件三份，认为被告与案外人上海乐欣建筑机械工程有限公司签订了上述合同，委托该公司承包升降机分项工程，在施工中使用了该公司提供的升降机，被告为此支付了108640元，原告应按照工程量与总包的相应比例分摊。原告则认为双方并未就该费用如何分担进行约定。

以上事实，有原告提交的工程全费用承包合同复印件、工程审计报告复印件、付款情况表，被告提交的结算分歧情况汇总、承包采购合同、付款凭证、对比分析表、建设工程施工合同、单包工程合同复印件、付款凭证复印件，苏州市科正工程管理咨询有限公司工程造价鉴定意见书及异议答复，当事人的陈述等在卷佐证，本院予以认定。

本院认为，被告与太仓市住房和城乡建设局就太仓市养老服务体系服务指导中心（颐悦园）整体改造工程签订建设工程施工合同后，被告未经建设单位同意，又将部分工程肢解后违法分包给原告施工，原、被告间的合同关系应归于无效。鉴于该工程已经通过竣工验收，原告有权按照约定主张工程价款。双方对原告主张工程款的计算方式不持异议，仅对扣除项目及金额存在异议，本院分析如下：1.被告购买主材部分。双方对争议项目中标内第1、5项主材系被告购买的事实不持异议，本院予以确认。双方所签订的分包合同中虽约定承包方式为包工包料，但在实际履行中被告在原告负责范围内有购买材料，原告亦使用了被告所购材料，应当认为原告以其行为接受了被告提供材料的行为，故鉴定机构按照甲供材料方式计算第1、5项金额并无不当；因双方一致确认鉴定机构认定的上述两项金额系定额材料价与实际采购价的差额，故本院采纳鉴定机构意见，将该两项金额从总价款中予以扣除。2.被告实际施工部分。苏州市科正工程管理咨询有限公司系与本案当事人均无利害关系的第三方，其作为专业的鉴定机构，在鉴定的过程中，根据与原告负责造价编制的工作人员核实的情况，认为部分项目由被告实际施工，具有公正性和客观性；被告提交的承包采购合同中亦载明了材料供应商附带有安装义务，能够得出该部分项目由被告负责的事实。原告虽认为该部分由原告自行施工，但未能提供证据予以证明，故本院不予采纳。本院按照鉴定机构认定的项目金额，从总价款中予以扣除。3.水电使用费。被告在法庭辩论终结前仍未就其已负担的水电使用费予以举证，故本院对此不予理涉。4.审计费、电梯运行费。现无证据表明双方就该两项费用负担有明确约定，故本院对被告要求扣除审计费、电梯运行费的意见不予采纳。5、维修费。被告提出因原告怠于履行维修义务致被告另行垫付维修费用的意见，系基于工程质量瑕疵导致其损失的独立诉讼请求，因被告未在本案中提起反诉，故本院对被告该意见不予理涉，由当事人另案处理。

综上，本院认定被告应付原告的工程总价款为895273.76元[（1034879.67-70332.1）×（1-4.732%-0.45%-2%）]。扣除已支付的78万元，被告还应实际支付原告115273.76元。原告同时主张逾期付款损失，被告对其计算方式不持异议，仅认为计算基数需要调整，本院予以确认，故本院确定被告应向原告支付逾期付款损失（以115273.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2015年9月25日起计算至实际支付之日止）。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：

被告苏州颐德装饰工程有限公司支付原告苏州三维东方广告装饰工程有限公司工程款115273.76元；

被告苏州颐德装饰工程有限公司支付原告苏州三维东方广告装饰工程有限公司逾期付款损失（以115273.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2015年9月25日起计算至实际支付之日止）。

上述两项均于本判决生效之日起10日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告苏州三维东方广告装饰工程有限公司确认其名下接收款项的银行账户开户行：中国银行太仓上海路支行，账号47×××60。

案件受理费4057元、财产保全费1423元、鉴定费8000元，合计13480元，由原告苏州三维东方广告装饰工程有限公司负担1982元，被告苏州颐德装饰工程有限公司负担11498元。该款原告已预交，本院不再退还，被告应负担部分，由被告于本判决生效之日起10日内直接支付原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：a）。

审　判　长　　刘晓敏

人民陪审员　　王秋琼

人民陪审员　　袁　辉

二〇一七年三月二十四日

书　记　员　　廖　吉