***、兰州有色冶金设计研究院有限公司与***、兰州市国土资源局行政登记二审行政判决书

甘肃省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）甘行终474号

上诉人（原审第三人）***。

委托代理人陶伟一，系***之子。

上诉人（原审第三人）兰州有色冶金设计研究院有限公司，住所地：兰州市城关区天水南路l68号。

法定代表人窦旭东，该公司董事长。

委托代理人田欢，该公司综合部员工。

委托代理人叶期中，甘肃勇盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

原审被告兰州市国土资源局，住所地：兰州市城关区通渭路127号。

法定代表人乔建新，该局局长。

委托代理人张力钧，该局工作人员。

委托代理人刘斗文，甘肃雷诺律师事务所律师。

原审第三人骆太宣。

上诉人***、上诉人兰州有色冶金设计研究院有限公司（以下简称兰冶院）因被上诉人***诉原审被告兰州市国土资源局（以下简称市国土局）房屋注销登记一案，不服兰州铁路运输中级法院（2018）甘71行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人陶伟一，上诉人兰冶院的委托代理人田欢、叶期中，被上诉人***，原审被告兰州市国土局的委托代理人张力钧、刘斗文到庭参加了诉讼。原审第三人骆太宣经合法传唤未到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2000年11月28日，原兰州市房地产管理局给骆太宣核发了房权证兰房（城房改）产字第81249号房屋产权证，证载房屋坐落兰州市城关区团结新村街道民主东路3号15幢1单元102室，100%产权，产别私产，购房日期2000年1月5日，售房单位兰冶院，批准文号甘房改办字（1995）第394号。2012年12月28日，骆太宣委托代理人就上述房屋向兰州房地产交易中心申请注销登记，提交了房屋注销登记申请书，申请注销事由为“将骆太宣名下的房产经房改办批准调在陶原田名下。”申请书载明附产权证、测绘报告，申请人签章处有代理人签名，同时有兰冶院盖章。2013年1月17日，办理注销登记。

另查明，***与骆太宣原系夫妻，婚后购买本案涉诉房屋。2004年9月6日双方经兰州市城关区人民法院（2004）城渭民初字第332号民事调解书调解离婚，将涉案房屋分割，双方各占50%的产权。2008年6月16日，骆太宣与兰冶院签订《集资楼购房协议》，骆太宣购买高层集资楼房一套；入住新楼后骆太宣原有住房按兰冶司发﹝2006﹞48号文件规定由兰冶院回购。2010年12月31日，兰冶院向骆太宣退回房款45918元，骆太宣向兰冶院交回涉诉房屋。同时，兰冶院将涉诉房屋调整给原职工陶原田。2014年12月18日，骆太宣取得位于兰州市城关区团结新村街道民主东路53号2单元1201室房屋的所有权，产权证号为兰房权证（城关区）字第3879**号，房屋性质为经济适用房。2015年4月11日，兰州市城关区人民法院受理***诉骆太宣物权确认纠纷一案，***请求确认位于兰州市城关区民主东路53号2单元1201室﹝产权证号为兰房权证（城关区）字第3879**号﹞其占50%的产权。经审理，该院于2016年6月8日作出（2016）甘0102民初字第2486号民事判决，驳回***的诉讼请求。***不服，向兰州市中级人民法院提出上诉。二审法院于2016年12月27日作出（2016）甘01民终2035号民事判决，驳回上诉，维持原判。***不服（2016）甘01民终2035号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审，经审查认为不符合法定的再审事由，于2017年10月27日作出（2017）甘民申1093号民事裁定，驳回***的再审申请。2017年1月20日，兰州市城关区人民法院受理***诉骆太宣、兰冶院确认合同无效及返还原物纠纷一案，***请求确认2008年6月16日骆太宣与兰冶院签订的《集资楼购房协议》无效，同时请求返还本案诉争房屋。兰州市城关区人民法院经审理于2017年6月19日作出（2017）甘0102民初637号民事判决，驳回***的诉讼请求。该生效判决认定：骆太宣与兰冶院签订的《集资楼购房协议》将房改房性质的涉案房屋由兰冶院回购，由骆太宣取得经适房性质的1201室房屋；房改房和经适房均系福利性质房屋，故该协议实际上系兰冶院对单位职工福利分房的重新调整，不同于商品房的买卖；骆太宣处分***在涉案房屋上权利的行为构成表见代理，该《集资楼购房协议》有效。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。

再查明，陶原田因病于2015年2月23日去世，涉诉房屋现由其妻子***居住使用，尚未办理不动产登记。

一审法院审理认为，本案被诉行政行为发生在2013年1月17日，应当适用2008年7月1日施行的《房屋登记办法》（建设部令第168号）。根据《中华人民共和国物权法》并参照《房屋登记办法》第四条的规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构是房屋的登记机构。本案中，兰州市住房保障和房产管理局作为当时涉案房屋所在地的房产行政主管部门，对其辖区内房屋行政登记申请依法具有受理、审查并作出登记的行政职权。根据兰州市人民政府决定调整市级不动产登记机构职权和部门职责分工相关文件，在市国土局加挂兰州市不动产登记管理局的牌子，组建兰州市不动产登记事务中心，具体承办辖区内不动产登记发证工作，该中心隶属于市国土局（兰州市不动产登记管理局），故市国土局是本案适格被告，具有相应的应诉职责。

甘肃省高级人民法院作出的（2017）甘行终251号行政裁定认定：***实质上并未获取涉诉房屋注销登记行为的具体内容及确切时间，故不宜以2015年9月9日作为其知道被诉行政行为内容的起算点；同时根据兰州市住房保障和房产管理局的答辩，被诉的注销登记行为存在，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定被告对原告起诉是否超过起诉期限，由被告承担举证责任；根据（2004）城渭民初字第332号民事调解书，原告***占有涉诉房屋50%的产权，其与被诉注销登记行为存在法律上的利害关系，***的起诉符合法定的起诉条件。

本案审理的重点是兰州市住房保障和房产管理局作出的房屋注销登记行为是否合法。根据《房屋登记办法》第七条、第十二条、第十五条、第十七条、第十八条、第三十八条、第三十九条的规定，申请人可以委托代理人申请房屋注销登记，应当向登记机构提交登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书、证明房屋所有权消灭的材料、委托代理人的授权委托书及身份证明等必要材料。申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式，登记机构应当受理，并出具书面凭证。登记机构应查验申请登记材料，并就注销事由、申请人意思表示、房屋是否系共有进行询问，询问结果应经申请人或其代理人签字确认，并归档保留。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告应当举证证明被诉行政行为合法，不提供或者无正当理由逾期提供的，视为没有证据；但是被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。该条款规定了被告对行政行为的合法性负有举证责任，同时规定当被诉行政行为涉及第三人合法权益时，如果被告不充分举证，第三人可以举证证明被诉行政行为合法。根据上述规定，第三人兰冶院提交的证据仅能够证明涉诉房屋注销登记的原因行为系单位内部住房调整，不论是兰州市住房保障和房产管理局在举证期限内所举证据，还是市国土局应诉后补充提交的证据，均显示缺失委托代理人的授权委托书及身份证明材料。故在审查申请材料的完备性方面，不能证明被诉行政行为合法。

《房屋登记办法》第十一条第三款规定：“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”本案中，第三人骆太宣隐瞒房屋系与原告***按份共有的事实，导致涉诉房屋被单方申请注销登记，不符合上述规定。

综上所述，兰州市住房保障和房产管理局未提交充分的证据证明第三人骆太宣申请注销登记时申请资料齐全，故其作出房屋注销登记行为证据不足，应依法撤销；同时，第三人骆太宣隐瞒房屋权属的真实情况，获取房屋注销登记缺乏合法的事实根据，亦应撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第七十九条第二款之规定，判决撤销兰州市住房保障和房产管理局（现职能由兰州市国土资源局承担）于2013年1月17日注销房权证兰房（城房改）产字第81249号房屋登记的行政行为。

上诉人***上诉称，被上诉人***请求撤销注销登记属无理取闹行为，涉案房屋于2011年4月1日经陶原田（已去世）所在单位善意取得，已购买涉案房屋。根据兰州市城关区人民法院2017年6月19日作出的生效（2017）0102民初637号民事判决，就本案争议应当驳回被上诉人***的诉讼请求。上诉请求：撤销兰州铁路运输中级法院（2018）甘71行初2号行政判决，并依法改判。

上诉人兰冶院上诉称，1.原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审第三人骆太宣系我公司职工，根据我公司兰冶司发[2006]48号通知规定，原审第三人骆太宣符合公司员工集资建房条件，所签订的《集资楼购房协议》符合公司规定，且经（2016）甘01民终2035号民事判决确认有效。上诉人兰冶院根据房改政策、《集资楼购房协议》、旧房调整惯例，原审第三人骆太宣参加了新房集资房后应交回涉案旧房，公司用于解决其他住房困难职工的住房问题。上诉人基于上述情形将骆太宣原有旧房调整给我公司原职工陶原田（已去世）。本案被上诉人***与原审第三人骆太宣的婚姻关系纠纷及调解达成的协议我公司并不知情，房管部门也不知悉。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”。原审判决撤销原审被告注销房权证兰房（城房改）产字第81249号房屋登记行为，属于认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”。被上诉人于2015年9月9日从兰州市房地产交易中心调取了涉案房屋注销登记的凭证时知道行政行为，于2017年1月20日起诉诉讼，已超过六个月的法定期限。2.原审判决违反法定程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十五条第一款规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。但本案一审合议庭组成人员中有参与过其他程序，属于原审判决程序违法。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，且违反法定程序。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

被上诉人***答辩称，涉案的旧楼房是我与骆太宣的共有房产，骆太宣无权处分其与我的共有房产。骆太宣隐瞒涉案房屋共有的事实后行政机关作出注销登记涉案房产错误，上诉人***取得涉案房屋不属于善意取得的情形。一审法院判决撤销涉案房屋注销登记行为正确。二审请求：驳回上诉，维持原判。

原审被告市国土局答辩称，1.原兰州市住房保障和房产管理局注销兰房（城改房）产字第81249号房产证符合法律规定。2008年6月16日，骆太宣与兰冶院签订《集资楼购房协议》，骆太宣购买高层集资楼房一套，按照兰冶院（2006）48号文件规定骆太宣入住新楼后将原有住房由兰冶院回购。2010年12月31日，兰冶院向骆太宣退回涉案房款45918元，骆太宣向兰冶院交回涉案房屋，后由兰冶院将涉案房屋调整分配给原职工陶原田。2012年12月28日，原兰州市住房保障和房产管理局根据申请及提交的房产证原件、测绘报告原件，根据《房屋登记办法》第三十九条规定，依法注销涉案房产登记符合规定。2.***合法权益确实受损，也系原审第三人骆太宣造成，应通过民事诉讼予以主张。涉诉房产登记在骆太宣名下，房产证记载为私产，产权人骆太宣持有100%产权，无共有人。2004年9月6日，兰州市城关区人民法院民事调解后***取得涉案房产50%产权，但基于调解书的相对性，***也未申请登记为共有人。被上诉人***认为其合法权益受损完全系骆太宣隐瞒涉案房产中存在***的份额所致。另外，（2017）甘0102民初637号民事判决中认定骆太宣处分***在涉案房产上的权利的行为构成表见代理，因此，***应通过民事诉讼向骆太宣主张权利。综上，请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。

原审第三人骆太宣二审未提交答辩意见。

上诉人兰冶院在二审中提交二份新证据:《公房出售后单位调房变更情况登记表》《购房职工花名册》，证明：涉案房屋经房改办批复从骆太宣变更为陶原田，且变更后的房屋所有权人已经在办理房屋登记手续过程中。

二审对上诉人兰冶院提交二份新证据的庭审质证情况：被上诉人***对上诉人兰冶院提交的新证据的质证意见：真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为单位没有通知本人由骆太宣私自将共有房屋变卖。原审被告对上诉人兰冶院提交的新证据的质证意见：真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。上诉人***对上诉人兰冶院提交的新证据的质证意见同原审被告。

二审法院对上诉人兰冶院提交的二份新证据认证如下：上诉人兰冶院提交的《公房出售后单位调房变更情况登记表》《购房职工花名册》，该证据与本案注销登记行为是否合法无直接的关联性，本院不予确认。

二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致，本院予以确认。另查明，2015年9月29日，兰州市机构编制委员会办公室作出兰机编办字〔2015〕91号《关于市国土资源局（市不动产登记管理局）内设机构调整等事宜的通知》，将兰州市辖区内的房产登记职权由原来的兰州市住房保障和房产管理局变更为现在的市国土局行使。上述事实有：兰机编办字〔2015〕91号文件佐证。

本院认为，本案争议焦点是：第一，涉案房屋注销登记是否符合法律规定；第二，***是否够成善意取得。

关于市国土局被告主体资格的问题。本案被诉注销登记行为发生于2013年1月17日，本案应当适用原建设部自2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》的规定。《房屋登记办法》第四条第一款规定：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。”该条第二款规定：“本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”本案中，兰州市住房保障和房产管理局作为当时房屋登记机构，对其辖区内房屋注销登记具有受理、审查并作出注销登记的职权。但是，根据兰州市机构编制委员会办公室作出的兰机编办字〔2015〕91号《关于市国土资源局（市不动产登记管理局）内设机构调整等事宜的通知》，将兰州市及其辖区内的不动产登记职权由原来的兰州市住房保障和房产管理局变更为现在的市国土局行使。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”据此，现在市国土局作为履行不动产的登记法定职权机构，其应当属于本案适格被告。

关于涉案房屋所有权注销登记是否合法的问题。注销登记，主要是因不动产权利消灭而进行的登记。申请注销登记的情形主要包括：是因自然灾害等原因导致不动产灭失的；权利人放弃不动产权利的；不动产权利终止的，以及法律、行政法规规定的其他情形。《房屋登记办法》第十二条第二款第（六）项规定：“权利人放弃房屋权利，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请。”第十五条第二款规定：“委托代理人申请房屋登记的，代理人应当提交授权委托书和身份证明。境外申请人委托代理人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。”第三十九条规定：“申请房屋所有权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权消灭的材料；（五）其他必要材料。”本案是依据申请而作出的注销登记行为，根据上述规定，骆太宣申请注销涉案房屋所有权时，可以自行申请注销，也可以委托由其代理人申请注销，但应当向登记机构提交登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书、证明房屋所有权消灭的材料、委托代理人的授权委托书，以及受委托人身份证明等必要的申请材料。从一、二审审理查明的事实看，兰州市住房保障和房产管理局和市国土局在举证期限内均未提供涉案房屋所有权注销登记程序中，申请人骆太宣委托杨洁申请注销的授权委托书，或者其他委托材料的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案原审被告市国土局和兰州市住房保障和房产管理局，以及上诉人兰冶院和上诉人***均未举证证明兰州市住房保障和房产管理局在注销涉案房产登记时有骆太宣本人及其委托他人申请涉案房屋所有权注销登记的证据。据此，应当视为兰州市住房保障和房产管理局在作出被诉注销登记程序中未审查涉案房屋所有权人骆太宣提出申请的事实，故被诉房屋注销登记行为存在申请人是否提出申请的主要事实不清，证据不足，属于房屋登记机关未认真履行审慎审查职责的情形，依法应予撤销。

关于上诉人***、上诉人兰冶院提出***属于善意取得的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定:“....符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”根据上述法律规定，不动产善意取得应当满足三个条件，即受让人受让该不动产时是善意的，已经支付了合理对价，该不动产已经登记的。虽然本案上诉人***丈夫陶原田（已去世）根据兰冶院甘房改办发〔1995〕394号《关于兰州有色冶金设计院出售公有住房报告的批复》，经兰冶院房改办批准取得单位房改房（即涉案的兰房〔城房改〕产字第812**号），并向兰冶院交纳涉案房款45918元。但是，上诉人***并未进行涉案房屋所有权登记，其不符上述法律规定不动产的善意取得构成要件。据此，上诉人***、上诉人兰冶院提出***善意取得的理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人兰冶院提出一审合议庭组成人员中有参与过其他程序，属于一审判决程序违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”本案中，2017年6月30日本院作出（2017）甘行终251号行政裁定，撤销（2017）甘71行初26号行政裁定，指令一审法院继续审理。根据上述法律规定，第二审人民法院审理上诉案件，认定一审判决事实不清发回一审人民法院重新审理的，一审人民法院在重新审理时应当另行组成合议庭，原审合议庭成员不能参加新组成的合议庭。但是，本案二审对一审驳回起诉案件指令由一审继续审理，不属于上述法律规定的因一审判决认定案件事实不清而发回重审情形。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十五条第一款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”该解释规定的审判人员参加过一审程序后，不能再参加第二审程序或者再审程序。据此，本案不属于上述法律规定的一审法院应当另行组织合议庭的情形，故上诉人兰冶院提出的该上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持。上诉人***、上诉人兰冶院的上诉理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***、上诉人兰州有色冶金设计研究院有限公司分别负担50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈金瑞

审 判 员　姚振勇

审 判 员　朵利民

二〇一八年十一月十六日

法官助理　赵静莉

书 记 员　李　璐

附：本判决适用的相关法律规定

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;