兰州幸福家园房地产开发有限公司与兰州有色冶金设计研究院有限公司合同纠纷二审判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)甘01民终2315号

上诉人（原审被告）：兰州幸福家园房地产开发有限公司，住所地：兰州市安宁区莫高大道9之24号（幸福家园黄河明珠小区商铺）。

法定代表人：冯建聪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄毅君，广东广诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨兴佳，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：兰州有色冶金设计研究院有限公司，住所地：兰州市城关区天水南路168号。

法定代表人：窦旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶期中，甘肃瀛强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海燕，甘肃瀛强律师事务所律师。

上诉人兰州幸福家园房地产开发有限公司（以下简称幸福家园公司）因与被上诉人兰州有色冶金设计研究院有限公司（以下简称有色冶金公司）合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

幸福家园公司向本院提出上诉请求：1.依法改判一审民事判决第二项，将上诉人幸福家园应承担的利息由l71826.49元改判为64309.59元(计算依据：33089370.038582/365+18489470.0385

183/365，即以3308937为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年11月1日起计算至2020年1月21日；以1808937为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2020年1月22日起计算至2020年7月22日)；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人幸福家园存在严重违约的事实有误，上诉人幸福家园出售商品房是被上诉人事先同意。首先，《抵账协议》约定双方应于2019年6月30日之前签订商品房买卖合同。截止2019年6月30日，被上诉人一直未能与上诉人签订正式的商品房买卖合同。经上诉人催告后，被上诉人也已明确表示同意上诉人出售商品房。一审判决对2019年6月17日的沟通记录这一事实未予认定。上诉人认为，被上诉人不得再要求与上诉人涉诉房屋签订商品房买卖合同。1.《抵房协议》约定的2019年6月30日之后，上诉人已经经得被上诉人同意出售部分涉诉房屋，被上诉人设计院后续的意思表示均为单方的意思表示，双方未能达成合意。被上诉人于2019年7月17日、8月27日向上诉人通过微信等方式表示需要审批等后才能决定是否同意上诉人将商品房销售，不符合双方己就合同履行作出变更的意思表示。2.2019年9月2日，被上诉人发函上诉人，函中提供了支付设计费或网签商品房的两个方案，表明被上诉人书面同意上诉人可以由抵房方式变更为现金支付设计费。后被上诉人与上诉人联系，再次对上诉人以现金支付设计费表示了同意。3.设计费发票的交付被法院认定为涉诉房屋完成交付、所有权发生转移的事实有误。(1)根据交易惯例，被上诉人作为收款方出具发票，仅仅是设计费支付的前置条件，与《抵账协议》无关。(2)涉诉房屋未签订商品房买卖合同，双方签订的《抵账协议》不符合最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条规定的签订商品房买卖合同的形式要件，即不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定有关商品房买卖合同订立的主要内容。(3)涉诉房屋完成交付、所有权发生转移的事实认定，不符合事实及法律规定。其一，不符合与双方当事人一致同意变更设计费支付方式的意思表示；其二，商品房的交付以转移占有或作出物权确认登记作为形式或实质要件，本案涉诉房屋，既未签订商品房买卖合同，也没有转移占有或作出所有权变更登记，因此房屋没有完成交付，也没有发生所有权转移。因此，一审法院认定上诉人擅自出售房屋与事实不符。二、上诉人变更支付方式并未导致被上诉人债权无法实现。抵房协议实质上是仅仅为设计费支付方式的一种约定，而且被上诉人发函，书面同意上诉人可选择抵房协议、现金支付两个备选方案，最终，被上诉人也明确同意支付方式变更为现金支付设计费。设计费采取抵房形式支付抑或采用现金支付，并不影响被上诉人对上诉人享有债权的事实。本案涉诉房屋出售后，上诉人于2020年1月22日向被上诉人支付了部分设计费l50多万元，被上诉人也未拒收。上诉人也已明确表示将予支付剩余设计费。因此，一审法院认定上诉人未经被上诉人同意擅自将涉诉房屋进行出售，导致被上诉人不能获得抵账房屋，债权无法实现的结果，认定上诉人的行为构成严重违约，无事实和法律依据。三、判决上诉人自2019年6月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍承担利息的判决无事实及法律依据。首先，现行的合同法及相关司法解释，涉及参照银行同期贷款利息加收30％-50％的罚息的相关规定包括两个，其一，金融机构的贷款纠纷，逾期还款的明确支持加收罚息；其二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款违约金的规定，是对买卖合同中买受人逾期付款，出卖人请求违约金可参照金融机构逾期还款加收罚息的规定，但并不适用上诉人及被上诉人关于设计款的支付问题。除上述规定的情况外，在合同无明确约定的情况下，按照同期银行贷款利率加收罚息皆于法无据，因此一审法院判决加收罚息属于适用法律错误。其次，双方已对设计费的支付方式、期限再次作出了变更：即被上诉人同意上诉人在2019年10月底之前向被上诉人支付设计费。因此，计算逾期付款的资金占用利息，应从2019年ll月1日起算，而不是2019年6月30日。综上，恳请法院查明事实，依法作出改判，以维护上诉人的合法权益。

有色冶金公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。(一)答辩人并未同意被答辩人代答辩人出售房屋，也并未就履行方式作出变更。答辩人与被答辩人签订的《抵账协议书》约定，被答辩人以开发的幸福家园·黄河明珠5#楼1单元7套商品房抵顶所欠答辩人关于幸福家园·碉珑城项目施工图设计费3349246元，差额40309元以现金形式另行支付。答辩人于2019年6月20日向被答辩人出具了7套房屋所抵款项的增值税发票，被答辩人亦接受了增值税发票，应视为双方履行了抵账协议。此时7套房屋的所有权由被答辩人转移至答辩人。而被答辩人上诉称其员工杨兴佳于2019年6月17日与答辩人员工师杰的聊天记录中，答辩人同意将房屋出售变现后用于支付设计费纯属误导。聊天记录的内容为：“公司的意见是你们可以介绍客户，中介佣金只能在原来抵账房款上增加且由购买方负担”。显然，该内容并未同意被答辩人将房屋出售变现后用于支付设计费，仅仅是同意被答辩人帮忙为答辩人介绍客户。并且，答辩人在2020年7月17日、2020年8月27日两次通过微信告知被答辩人，在我公司没有授权的情况下，你单位或者任何人都不得出售我单位房屋。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。答辩人并未就房屋的出售委托给被答辩人，也未就设计费的履行方式从房屋的交付变更为现金交付，双方并未达成一致意见，因此，并不存在合同履行方式的变更。(二)被答辩人擅自将房屋出售给他人的行为构成违约。在答辩人未同意的情况下，被答辩人擅自将所有权归答辩人的7套房屋中的5套房屋出卖给他人，导致答辩人想要取得商品房的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”因此，由于被答辩人的违约行为导致答辩人的合同目的无法实现。(三)被答辩人应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。本案中，答辩人与被答辩人签订《抵账协议书》后向被答辩人开具购房款发票，积极履行了义务，但被答辩人在答辩人不知情的情况下，擅自将房屋出卖给他人，导致商品房买卖合同目的不能实现，被答辩人构成欺诈与违约，应当承担惩罚性的赔偿责任。一审判决综合考虑答辩人的损失，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1．5倍为标准计算损失合情、合理、合法。请求二审法院依法维持原判。

有色冶金公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同向原告交付位于兰州市安宁区房屋，房屋价值为3308937元；2.判令被告支付差额计40309元；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告签订的商品房《抵账协议书》；2、判令被告向原告返还抵账款（设计费抵购房款）1808937元，承担利息171826.49元（以3308937元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，从2019年6月30日起计算至2020年1月21日止为117911.48元；以1808937元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，从2020年1月22日起计算至购房款付清之日止，暂计算至2020年7月22日为53915.01元）；3、判令被告向原告支付差额40309元、利息1781.39元（以40309元为基数，自2019年6月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年7月22日为1781.39元）；4、判令被告向原告承担992681.10元的赔偿责任（按照房屋总价款30%计算）。

一审判决查明事实：原、被告于2016年10月10日签订《建设工程施工合同（民用建设工程设计合同）》1份，约定原告负责被告开发的“幸福家园·玥珑城”项目施工图设计等工作，被告向原告分阶段支付设计费。原告完成设计内容后，被告未支付设计费。双方于2019年4月4日签订《抵账协议书》1份，约定：被告以其开发的兰州市安宁区莫高大道与建宁西路交汇处幸福家园·黄河明珠项目5#楼1单元的7套房屋抵顶原告设计费及修改费用共计3349246元，其中抵顶房屋金额为3308937元，差额40309元以现金形式另行支付，抵顶房屋房号为5-1-507、5-1-509、5-1-1909、5-1-2108、5-1-2109、5-1-2208、5-1-2209；被告按照原告要求于2019年6月30日前分别签订所抵房源的《商品房买卖合同》，或根据原告的书面指示与其指定的第三人签订所抵房源的《商品房买卖合同》，双方同意被告确认抵账金额及流程审批完毕后，向原告或原告指定的第三人交付房屋；违约责任：被告未能按本协议约定履行各项义务，除继续履行协议约定义务外，还应按照协议合同总价款日万分之一向原告支付违约金；本协议生效后，视为被告已向原告全部付清双方于2016年10月10日签订的《建设工程施工合同（民用建设工程设计合同）》项下的设计费及设计修改费等全部款项，《建设工程施工合同（民用建设工程设计合同）》于本协议生效后正式解除。《抵账协议书》签订后，原告于2019年6月20日向被告开具设计费发票金额3308937元。但被告却分别于2019年8月29日、2019年10月11日、2019年10月12日、2020年3月19日未经原告同意擅自将其中五套房屋向他人予以有偿出售，导致以房抵债协议不能履行。2019年8月30日，原告获知房屋已被出售的情况后，向被告发出《关于兰州幸福家园·黄河明珠5#楼1单元7套房屋相关事宜的函》，内容为：（《抵账协议书》）签订后我方于2019年6月20日给贵司开具面值额为3308937元的发票（折抵房屋款项），所折抵的7套房屋已计入我方固定资产，贵司工作人员告知我方7套房屋在我方不知情的情况下已由贵司再次出售，对此我方表示震惊和不解。现我方郑重提出两种解决方案供贵司选择：方案一，贵司在10各工作日（2019年9月2日起计算）内支付我方设计费3349246元；方案二，贵司在收到本函之日起3日内与我方签订商品房买卖合同并办理网签等相关手续。被告收到该函后，未作出回应。另查明，在履行《抵账协议书》过程中，双方管理人员之间多次进行微信沟通。2019年6月17日，原告告知被告可以帮忙介绍（买房）客户，中介佣金由购买方承担并承诺财务发票尽快开具。原告于6月20日向被告开具了金额为3308937元的设计费发票。7月17日，原告方微信致被告方：杨工好，关于你单位帮助出售我单位7套房屋一事，由于我单位对于此类事情，必须要按程序上报批准后才能实施相关工作，因此在未接到我单位正式委托出售前，请你单位先不要对该7套房屋进行出售，我单位已按相关程序进行报批，尽快给你单位明确答复。8月27日，原告方再次微信致被告方：杨工好，关于我单位7套房屋的有关情况，我再次明确：在我单位没有授权的情况下，你单位或任何个人都不得出售我单位房屋，另外，希望我们两家单位尽快通过正常途径，在诚实守信原则的基础上，就房屋有关事宜达成一致。但被告自8月29日开始分批将上述7套房屋中的5套未经原告同意擅自进行了出售。10月28日，原告方再一次微信致被告方：杨经理好，我公司于2019年9月2日向贵公司发出《关于兰州幸福家园·黄河明珠5#楼1单元7套房屋相关事宜的函》，贵公司一直未复函，后经我电话联系沟通，贵公司承诺在10月底前一定支付我公司设计费，我公司表示同意，但至今我公司还是没有收到贵公司任何信息，请问到底是什么情况？另外，贵公司反复多次变更对我公司设计费的支付形式，对此我公司本着诚信友好的原则积极配合并一再退让支付时间；如贵公司还是不信守承诺和拒不履行合同义务，我公司将保留采取进一步措施的权利。同时查明，诉讼中，被告于2020年1月22日向原告支付设计费150万元。

一审法院认为，本案事实清楚，证据确实充分。就被告欠原告的设计费3349246元，双方签订了《抵账协议书》，约定以7套房屋抵顶设计费3308937元，差额40309元以现金形式支付，同时约定协议生效后，视为被告已向原告付清设计费及设计修改费等全部款项。原告于2019年6月20日向被告出具了7套房屋所顶款项的增值税发票，被告接受了增值税发票，应视为双方履行了抵账协议，7套房屋已完成了交付，房屋所有权已由被告转移至原告。被告未经原告同意擅自将已抵账给原告的房屋进行出售，导致原告不能获得抵账房屋，债权无法实现的结果，被告的行为构成严重违约，被告理应继续向原告偿付所欠设计费。被告以原告未在2019年6月30日前与其签订《商品房买卖合同》为由抗辩，本院认为，《抵账协议书》自双方签字起成立并生效，原告依据协议已向被告出具了增值税发票，以房抵债的交易已经完成，签订商品房买卖合同不是抵账协议履行的必须要件，更不构成被告擅自出售房屋的理由，故被告上述辩解意见不能成立。由于在诉讼中被告于2020年1月22日向原告支付了设计费150万元，故原告变更诉请为返还抵账款1808937元，本院予以支持。原告对于以房抵债部分的逾期付款利息计算符合法律规定，本院亦予以支持。在抵账协议中双方并未对以房抵账差额40309元的支付期限进行约定，故对40309元逾期付款的利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条规定，判决：一、解除原告兰州有色冶金设计研究院有限公司与被告兰州幸福家园房地产开发有限公司签订的《抵账协议书》；二、被告于判决生效后20日内向原告偿付设计费及修改费用1808937元，并承担利息171826.49元（以3308937元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，从2019年6月30日起计算至2020年1月21日止为117911.48元；以1808937元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，从2020年1月22日起计算至2020年7月22日为53915.01元），并以未支付款项数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，继续承担利息至该项欠款付清之日止；三、被告于判决生效后20日内向原告支付以房抵债差额40309元；四、驳回原告兰州有色冶金设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33272元减半收取16636元，由被告兰州幸福家园房地产开发有限公司负担，与欠款一并付清给原告兰州有色冶金设计研究院有限公司。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。

本院认为，本案双方当事人对一审判决除利息以外的其他判项均无异议，故本案的争议焦点是一审判决利息有无依据。案涉《抵账协议书》约定，以幸福家园公司所拥有的7套房屋抵顶欠有色冶金公司的设计费及设计修改费3349246元（其中抵顶房屋价3308937元），系双方当事人对欠付设计费采取以房顶债的支付方式进行的约定。因幸福家园公司没有按照协议书约定的期限履行付款义务，故应当承担相应的违约责任。案涉《抵账协议书》第六条违约责任规定“甲方（幸福家园公司）未能按照本协议约定履行各项义务的，除继续履行协议约定义务外，还应按照本协议合同总价款日万分之一向乙方（有色冶金公司）支付违约金”。违约金的调整,应由当事人对其所遭受的损失进行举证,证明其损失的程度及数额,作为违约金调高的依据,如不能举证,应承担不利的法律后果,即违约金仍然按照双方当事人的合同约定进行计付,不应予以调高。有色冶金公司没有提交因协议书约定的违约金过低使其遭受相应损失的相关证据。因此，幸福家园公司应当按照协议书的约定承担逾期付款的违约金。

综上，幸福家园公司上诉请求的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初1329号民事判决第一项、第三项；

二、变更兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初1329号民事判决第二项为：兰州幸福家园房地产开发有限公司于判决生效后二十日内向兰州有色冶金设计研究院有限公司偿付设计费及修改费用1808937元，并承担利息67833.21元（以3308937元为基数，每日万分之一为标准，从2019年6月30日起计算至2020年1月21日止）；以1808937元为基数，每日万分之一为标准，从2020年1月22日起计算至款项付清之日止；

三、撤销兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初1329号民事判决第四项及案件受理费部分；

四、驳回兰州有色冶金设计研究院有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16636元，二审案件受理费1408元，合计18044元，由兰州有色冶金设计研究院有限公司负担5943元，兰州幸福家园房地产开发有限公司负担12101元。

本判决终审判决。

审 判 长　王瑞莲

审 判 员　刘桂刚

审 判 员　杨亚娟

二〇二一年八月二十六日

法官助理　杨小艳

书 记 员　汪冰花