福建汇川物联网技术科技股份有限公司、金钱猫科技股份有限公司借用合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终2964号

上诉人（原审原告）：福建汇川物联网技术科技股份有限公司，住所地福州市鼓楼区乌山西路北侧（工业路451号）鼓楼科技商务中心大楼第九层，统一社会信用代码91350100550995479F。

法定代表人：郑文，董事长。

委托诉讼代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林真，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金钱猫科技股份有限公司，住所地福州市台江区江滨路58号永恒商厦2层01，统一社会信用代码91350100669253173H。

法定代表人：林大甲，董事长。

委托诉讼代理人：陈火木，福建君立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莹，福建君立律师事务所律师。

上诉人福建汇川物联网技术科技股份有限公司（以下简称“汇川公司”）因与被上诉人金钱猫科技股份有限公司（以下简称“金钱猫公司”）借用合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇川公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人金钱猫公司承担。

事实与理由：一、一审法院在被上诉人金钱猫公司未提交任何证据的情况下采信其向汇川公司借用的一台智能测距摄像机（以下简称“讼争设备”）丢失的主张，迳行驳回上诉人汇川公司的一审诉请，实属错误。1.金钱猫公司应承担讼争设备丢失的举证责任。金钱猫公司未在公开渠道公告财产丢失招领通知，也未报案，未履行任何形式的救济义务也未主动通知汇川公司。金钱猫公司应就其不符合商业逻辑及缺乏合理性的主张承担举证责任，一审法院直接认定讼争设备丢失，实际上是将全部举证责任分配给汇川公司，实属错误。2.金钱猫公司未提供相应证据证明讼争设备丢失，应承担举证不能的法律后果。金钱猫公司明知讼争设备市值较高且含有多项发明专利、行业影响大，以设备丢失为名，掩盖拆解设备之实。二、一审法院对金钱猫公司以设备丢失主张转为适用协议所谓销售条款在事实上认定不清，以民通意见第126条、127条判决驳回汇川公司第一、二项诉请明显适用法律错误。1.特种设备丢失不属于《设备借用协议》（以下简称“案涉协议”）第二条第四款约定情形。该条款适用只能是设备完好情形下的违约占有“到期不归还”行为，而非设备丢失导致的“到期不能归还”。2.该条款属于防范性措施，不是销售条款而是权利主张条款，即便设备丢失，是否主张履行合同债权也是汇川公司的单方权利。3.在未约定设备丢失如何赔偿情况下，须依照合同法第六十一条规定和法理进一步明确违约方责任，应适用案涉协议第二条第六款，即由金钱猫公司承担10万元违约责任。三、一审法院遗漏认定讼争设备含有汇川公司多项发明专利事实，实属错误。此系汇川公司维权的根本原因，对案涉产品特性及案件事实有直接关联性。四、一审法院未查明讼争设备是否被拆解的事实迳行判决驳回汇川公司诉请，实属错误。汇川公司已向一审法院出具有关视频无原始载体的情况说明，同时申请相关人员出庭作证，一审法院仍未予采纳，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条第二项规定。

金钱猫公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。一、上诉人汇川公司将讼争设备出借给被上诉人金钱猫公司，双方之间形成借用合同关系，现讼争设备丢失，金钱猫公司同意赔偿，符合法律规定。一审法官多次释明，汇川公司明确不作变更诉请，故一审判决驳回其诉请，于法有据。二、案涉协议合法有效，该协议第一条、第四条明确约定，金钱猫公司未能归还借用设备则将转为销售协议，售价64000元，金钱猫公司亦明确接受。因此，因讼争设备丢失，双方借用合同终止，转为买卖合同。汇川公司不要求支付价款而要求返还原物，于法无据，也不符合客观事实。三、本案并无证据证实金钱猫公司存在案涉协议约定的违约行为，故汇川公司要求金钱猫公司支付违约金请求，于法无据。四、现有证据不足以证明本案存在侵犯知识产权的客观事实，且汇川公司该项诉请也未达到具体明确之要求，不符合民事起诉要件。

汇川公司向一审法院起诉请求：1.金钱猫公司立即向汇川公司归还借用的讼争设备；2.金钱猫公司立即向汇川公司支付违约金10万元；3.金钱猫公司立即停止侵害讼争设备的知识产权，并对任何第三人的侵权行为承担连带责任；4.本案诉讼费用由金钱猫公司承担。

一审法院认定事实：2017年2月7日，汇川公司（出借方暨甲方）与金钱猫公司（借用方暨乙方）签订一份编号HCJY001-20170207《设备借用协议》，约定乙方免费借用甲方一台单价为64000元的智能测距摄像机，借用期限从2017年2月7日至2017年3月7日，借用期共30天；乙方到期不归还借用设备或不办理延长借用手续，甲方则视为乙方无条件同意将借用设备自动转为销售协议产品，甲方有权直接将本协议设备转销售处置；乙方在退还设备时应保证设备的完好性，包括外观完好、配件齐全、外包装完好整洁，严禁未经甲方许可自行拆解、损坏或与任何第三方进行产品研究和开发，如违约应向甲方赔偿违约金10万元。同日，金钱猫公司的签约代表王锦辉作为签收人在签收单上签字，确认收到汇川公司借用设备智能测距摄像机一台。2017年2月15日，汇川公司与金钱猫公司又签订一份编号HCJY001-20170215《设备借用协议》，约定乙方免费借用甲方两台单价各为64000元的智能测距摄像机，借用期限从2017年2月15日至2017年3月15日，借用期共30天。协议的其他内容与编号HCJY001-20170207《设备借用协议》一致。次日，金钱猫公司的签约代表王锦辉作为签收人在签收单上签字，确认收到汇川公司借用设备智能测距摄像机两台。2017年3月7日，汇川公司与金钱猫公司共同在《设备借用延期申请函》上盖章，同意在原合同协议内容条件不变的情况下，将三台设备归还日期延长至2017年4月15日（延长30天）。2017年6月12日，汇川公司向金钱猫公司发出《关于归还借用设备的函》，要求金钱猫公司在收到本函件2日内归还借用的智能测距摄像机。2017年7月25日，金钱猫公司向汇川公司发出《关于要求立即返还智能测距摄像机的律师函的回函》，告知其未能归还讼争设备的原因是该设备丢失，其愿意依据《设备借用协议》关于将设备借用转为销售的约定，按64000元/台价格支付款项。诉讼中，经一审法院释明，汇川公司不同意变更第一项诉讼请求，并且坚持保留第三项诉讼请求。

一审法院认为：汇川公司与金钱猫公司订立的两份《设备借用协议》、一份《设备借用延期申请函》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第126条、第127条规定，案涉协议均约定金钱猫公司到期不归还借用设备，则视为无条件同意将借用设备自动转为销售协议产品。本案中，金钱猫公司未按期归还讼争设备，并且于2017年7月25日致函汇川公司，告知未能归还的原因是设备丢失，同意按案涉协议约定的64000元/台价格购买未归还的讼争设备，故金钱猫公司对原物返还不能应承担赔偿责任。经一审法院释明，汇川公司不同意变更第一项诉讼请求，故对该项诉讼请求，不予支持。案涉协议均约定金钱猫公司如未经汇川公司许可自行拆解、损坏或与任何第三方进行产品研究和开发，应向汇川公司赔偿违约金10万元。汇川公司主张金钱猫公司自行拆解设备，但未提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。因此，汇川公司请求金钱猫公司支付违约金10万元，缺乏依据，不予支持。汇川公司列明的第三项诉讼请求涉及知识产权侵权纠纷，与本案借用合同属两个不同的法律关系，不宜与本案并案审理，应另案处理。

一审法院判决：驳回汇川公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人汇川公司向本院提交：1.讼争设备外观图，拟证明被上诉人金钱猫公司对讼争设备实施了拆解破坏的违约行为；2.证人吴某、张某出庭作证，拟证明两人到金钱猫公司经营地向金钱猫公司工作人员王锦辉索要讼争设备时发现该设备存在被拆解破坏的痕迹。金钱猫公司质证认为，1.证据1来源不明，无原始载体，无法确认真实性；图片不具有比对客观性，看不出存在拆解的事实；不能确定图片中是否为已丢失的讼争设备；图片显示日期为2017年8月5日，与汇川公司工作人员陈述双方就此交涉时间不一致，存在修改、编辑的可能性；2.证据2，两证人均系汇川公司员工，与汇川公司具有利害关系，其证言证明力较弱，且证言非客观陈述，不真实，不应采信。本院认为，1.证据1无法确认图片所载系讼争设备；且，出借交接时双方未对讼争设备拍照存档，故即使该图片真实，亦无可供比对之出借时照片，无法判断讼争设备在出借后是否存在被拆解之情形，故该项证据无法证明待证事实，本院不予采信；2.证据2，因两证人系汇川公司员工，其作出的对汇川公司有利的陈述又无客观证据可印证，故该项证据本院不予采信。

二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：在现有证据无法证实讼争设备是否丢失及有否被拆解之情形下，如何理解和适用案涉协议条款。考察案涉协议条款的适用条件，第二条第四款系针对借用人“到期不归还借用设备或不办理延长借用手续”的情形，但双方并未再对“到期不归还”的具体原因进行分别约定，而第二条第六款系针对借用人“退还设备”的情形，现被上诉人金钱猫公司客观上到期不归还讼争设备，属于第二条第四款约定范畴，应适用该条款约定处理，即将借用设备自动转为销售协议处理。故汇川公司要求金钱猫公司返还原物之上诉请求，本院不予支持。关于汇川公司提出金钱猫公司以拆解设备、与他人合作等侵犯其知识产权，应向其支付违约金10万元之意见，现有证据尚不足以证实讼争设备确有被拆解，故该项上诉意见，无事实依据，本院不予支持。就金钱猫公司与案外人侵犯汇川公司知识产权之上诉意见，不属于本案借用合同纠纷审理范畴，汇川公司可另案处理。

综上，汇川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人汇川公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林秀榕

审判员　　陈　青

审判员　　魏　昀

二〇一九年六月××日

书记员　　钟许珠

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