贵州省松桃玖鑫房地产开发有限公司、贵州铭城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终259号

上诉人（原审被告）：贵州省***鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇玖鑫鞋业有限公司内1栋1层。

法定代表人：程峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：伍勋，贵州巨合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州巨合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州铭城建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋街道决基社区办公楼。

法定代表人：滕树兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马翔，贵州同康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张小提，贵州同康律师事务所实习律师。

上诉人贵州省***鑫房地产开发有限公司（以下简称玖鑫公司）因与被上诉人贵州铭城建筑工程有限公司（以下简称铭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1686号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

玖鑫公司上诉请求：1．撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1686号民事判决书第一项，改判上诉人只承担1,350,000元工程款，不承担1,350,000元工程款的违约金支付责任；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，案涉工程系由王国军、张贤贵挂靠被上诉人并实际施工，上诉人与被上诉人签订的《土石方工程承包合同》系无效合同，因合同无效，则合同中载明的违约金条款亦属无效条款。2019年9月30日，双方签订了《土石方工程承包合同》，王国军作为铭城公司的委托代理人在该合同上签字。王国军并非铭城公司职工，实系挂靠铭城公司，系案涉工程的实际施工人，上诉人已支付的150,000元工程款也是支付给王国军个人，而非铭城公司。因合同无效，则该合同约定的违约金条款当然无效，故上诉人只需将欠付工程款1,350,000元支付给铭城公司或实际施工人即可，不应承担违约金的支付责任。二、一审确定上诉人需支付给被上诉人违约金的逾期利率以年利率12%的标准支付，上诉人认为过高，于法无据。即便王国军、张贤贵与铭城公司否认两者之间存在挂靠与被挂靠的关系，上诉人应承担违约责任，但一审判决确定的年利率12%的标准支付也不符合相关法律规定。根据相关法律规定，一审判决确定的年利率12%的标准已超出造成损失的百分之三十。逾期付款对被上诉人造成的损失莫外乎资金占用的利息损失，即上诉人即使给被上诉人造成损失，该损失也应以年利率5%计算，以年利率12%计算明显过高，应依法予以调整。

铭城公司二审未作答辩。

铭城公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付土石方施工工程款1,500,000元；2．判令被告向原告支付工程逾期付款违约金暂计302,880元，自2020年1月1日起以2,714,572.8元为基数，按中国人民银行2020年6月8日公布同期贷款利率6.31%的四倍为标准至上述1,500,000元工程款完全支付之日止合计1,802,880元；3．判令原告在1,500,000元工程款范围内对其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4．判令被告承担本案保全费、诉讼费。

一审法院认定事实：2019年9月30日，原告作为乙方委托王国军与被告作为甲方签订《土石方工程承包合同》。被告将位于松桃县蓼皋镇花鼓大道翡翠国际城一期房地产土石方施工工程项目下的5＃楼、6＃楼及裙楼地下室基础土石方开挖、装卸、运输、弃置及转运等约5万立方的土石方发包给原告方施工。该合同第二条约定：“开工日期，以甲方实际进场时间为准；竣工时间，乙方必须在甲方要求的工期时间（即：5＃楼、6＃楼自收到甲方开工令通知的进场之日起至完工之日止最长时间不超过80天）内完成施工。当甲方有施工要求时，乙方每天至少应完成1000m3工作量，不得影响甲方对本房地产开发建设项目的施工。”第三条第2项约定：“工程承包单价及总价，土石方（内外）运包干价为：48.00元/m3。第3项约定：工程总价款，按包干单价及乙方实际完成的土石方施工量，甲方乙方结算总价款。”第四条约定：“工程计量，本合同签订后，由甲方聘请具有专业资质的工程测量单位，对本开发项目地面以上部分待挖土石方进行测绘计量，确定各地块的施工量。乙方必须在工程测量单位出具的测绘报告上签字，确认工程量。乙方签字的报告，作为本合同的附件及施工工程量的结算依据。”第五条（一）款约定：“（1）本项目工程土石方工程全部完成后按照测绘单位出具的测绘报告数据予以结算。（2）甲方需在乙方全部工程完工后提交书面工程验收联系单五日内甲方组织验收，甲方不得借故拖延，超过五日则视为甲方验收合格。（3）2019年12月31日支付施工单位已完成工程量50%，待工程验收结算后，3个月内一次性支付剩余工程款。”合同签订后，2019年10月8日，原告开始进场施工，2019年11月21日，在施工过程中，被告向原告发出《工作联系单》通知：“2019年11月22日至28日因全城安全文明环保工作会议要求你公司承接翡翠国际一期5、6号楼地下室土石方暂停施工。”2019年12月25日，被告再次向原告发出《通知》：“经玖鑫公司工程部研究决定由贵单位对5、6楼地下室土石方深基坑边坡进行放坡施工，具体施工内容详见附图。”原告接到被告开工通知及施工附图后进行复工。2020年3月10日、13日被告分别二次向原告委托代理人王国军支付工程款15万元。2020年4月18日，原告施工结束后向被告发出工程验收《工作联系单》要求被告对工程进行验收。2020年4月23日，原、被告双方对涉案工程进行验收，被告向原告出具《土石方工程竣工单》：“现经过乙方的施工，翡翠国际城（一期）5＃楼、6＃楼及裙楼地下室土石方（合同承包范围）已经施工完毕，经验收达到竣工要求。特此证明。”2020年3月，原告方将涉案工程交付被告使用后，由于被告方未按照合同约定支付原告相应的工程款，2020年4月24日，被告公司涉案工程技术书部门向原告作出付款《承诺》：“我玖鑫房地产开发有限公司对贵州茗城建筑工程有限公司做出承诺，于2020年5月18日支付补够150万元整大写（壹佰伍拾万元）。余下的工程款按主合同执行。”2020年7月19-20日，原告与被告公司涉案工程技术书部门、涉案工程监理单位四川华宇工程监理咨询有限公司松桃翡翠国际城项目监理部三方对涉案工程进行收方结算并制作《工程结算单》，共同确认工程施工量为56553.6m3，按照合同约定单价48元/m3结算，合计工程量总价为2,714,572.8元。原告以此为竣工计算依据多次请求被告公司结算，至今双方未对工程价款进行全面结算。原告因索要工程款未果，于2020年6月9日向一审法院起诉，请求被告按照付款《承诺》支付1,500,000元工程款并支付逾期付款违约金。同时，向一审法院提出诉讼保全，请求对被告的财产进行保全。

一审法院认为，原、被告双方均系有资质的建设施工的公司，双方签订的建设施工合同没有违反法律和行政法规的规定，具有法律效力，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建筑工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原告按照合同约定完成施工，原、被告双方对工程验收合格后交付被告使用。被告应当按照合同约定支付原告工程款。虽然原、被告双方对涉案工程价款未全面进行结算前，但是，被告承诺于2020年5月18日前支付补够原告1,500,000元工程款，原告对被告的承诺也表示同意，该付款承诺属于原、被告双方的合意，系原、被告双方对工程进度款支付的约定，双方应当自觉尊重，原告要求被告按照承诺支付补足1,500,000元工程进度款的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。被告已支付了原告工程款150,000元，实际应当补足工程款1,350,000元。原告认为被告支付150,000元属于逾期付款违约金，没有提供相关证据进行佐证，一审法院不予支持；

关于原告请求被告支付工程逾期付款违约金的问题。原、被告双方对1,500,000元工程款支付时间进行约定，被告未按照约定履行支付义务，应当承担违约责任。本案并非借款合同项下的还款义务，原告请求自2020年1月1日起以2,714,572.8元为基数，按中国人民银行2020年6月8日公布同期贷款利率6.31%的四倍为标准至上述1,500,000元工程款完全支付之日止合计1,802,880元的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。根据公平原则和诚实信用原则，一审法院认为逾期利率以年利率12%的标准支付为宜。

关于原告请求被告承诺支付的1,500,000元工程款在工程款范围内对其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。一审法院认为，原告与被告签订的施工协议系土石方开挖合同，双方产生的建设工程施工合同关系，依法受到法律保护。但是，《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权为六个月，自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原、被告双方对建设工程竣工期限进行约定，涉案工程于2020年4月23日进行竣工验收并交付给被告使用，2020年6月9日原告向一审法院起诉主张工程价款优先受偿权，请求符合法律规定，一审法院予以支持；被告以原告主张的涉案合同系他人挂靠经营属于无效合同及原告不享有工程价款优先受偿权等抗辩理由，未提供相应的证据进行证明，应当承担举证不能的不利后果，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条以及《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，一审判决：一、被告玖鑫公司在判决生效后十日内支付原告铭城公司工程进度款1,350,000元；并以1,350,000元为基数，自2020年5月18日起按照年利率12%的标准支付至上述款项付清之日止；二、被告玖鑫公司应付原告铭城公司1,350,000元工程款，原告铭城公司在被告玖鑫公司涉案工程款范围内对其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告铭城公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人提交转账凭证4张，用以证明王国军系案涉工程的实际施工人。被上诉人质证认为，证据三性无异议，但证明目的有异议；王国军确系被上诉人公司员工，与公司已签订正式的劳动合同，系案涉项目负责人；案涉项目总结算价格为2,714,572.8元，上诉人应当将工程款支付至上诉人对公账户，鉴于王国军系被上诉人的委托代理人及上诉人实际支付了150,000元，被上诉人才在一审诉讼中对该笔款项予以认可。

本院认为，该组证据不能达到上诉人的证明目的，故对该组证据不予采信。

被上诉人提交《劳动合同》、工程结算单及工程量收方图，用以证明王国军系被上诉人公司职工，系案涉项目负责人，上诉人与被上诉人进行了工程结算与收方，而非王国军。

上诉人质证认为，对《劳动合同》的三性均不认可，该《劳动合同》系规避监管机构而恶意串通，劳动合同并未实际履行，为无效协议；对工程结算单及工程量收方图真实性无异议，证明目的有异议，上诉人二审补交的转账凭证已证实转给王国军个人的150,000元为工程款，但被上诉人在（2021）黔0628号民初38号案件中陈述该款为王国军的个人工资，显然自相矛盾。

本院认为，被上诉人提供的证据与本案具有关联性，且工程结算单及工程量收方图上诉人均无异议，故对该组证据予以采信。

二审查明事实与一审认定事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院认为本案二审争议焦点为：一、铭城公司主体是否适格；二、一审判决确定的违约金利率是否过高。

一、关于铭城公司主体是否适格的问题，本院评析如下：

本案中，案涉《土石方工程承包合同》的合同双方系上诉人与被上诉人签订，王国军作为被上诉人的委托代理人在该合同在签字，被上诉人加盖公章予以确认，王国军以被上诉人名义办理案涉工程的相关事宜，其法律后果由被上诉人承担。上诉人主张案涉工程系由王国军、张贤贵挂靠被上诉人并实际施工，其二审提交的向王国军的转账支付凭证被上诉人认为是向其支付的款项，截止二审终结前，其并未提交充分证据予以证明王国军、张贤贵与被上诉人系挂靠与被挂靠的关系。根据合同相对性，无论是否存在承包人以外的实际施工人，向承包人支付工程价款是发包人的法定义务，即使存在实际施工人，被上诉人亦有权就案涉《土石方工程承包合同》向上诉人主张工程价款。故，被上诉人的主体适格，上诉人认为应当追加“实际施工人”王国军、张贤贵的上诉理由，未能提相关证据予以证实，本院不予采纳。

二、关于一审判决确定的违约金利率是否过高的问题。

本院认为，本案中，上诉人尚欠付被上诉人1,350,000元工程款，当事人双方均无异议，本院予以确认。上诉人提出一审判决的违约金数额过高的问题，一审法院鉴于双方约定的“四倍同期商业银行贷款利率支付违约金”过高，一审法院兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考虑，酌情认定逾期利率以年利息12%的标准支付为宜并无不当。玖鑫公司上诉再次提出违约过高，应当按照年息5%调整的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，玖鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,163元，由贵州省***鑫房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　向　前

审判员　田　芳

审判员　唐正洪

二〇二一年三月十二日

法官助理李正雷

书记员伍昊