安徽腾轩建设工程有限公司、茆振龙建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖02民终2027号

上诉人（一审被告）：安徽腾轩建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：**，安徽金鸿律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1973年10月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。

委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨园，安徽文理律师事务所律师。

上诉人安徽腾轩建设工程有限公司（以下简称腾轩公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人腾轩公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人尚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾轩公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、原审认定腾轩公司与***口头协议以腾轩公司名义为***参与竞标无事实依据。2、原审认定***收取***投标保证金的行为应当认定为职务行为，系适用法律错误。3腾轩公司与***之间无任何法律关系，没有收取***任何款项。

***在二审中辩称：1、***在一审中提交的证据能够证明涉案款项是支付给腾轩公司投标芜湖市三山区峨桥镇茶城中路延伸段工程所用。2、***是***的女儿，***委托其女儿付款合情合理。

***向一审法院起诉请求：1、腾轩公司退还投标保证金11万元及利息（利息按年利率6%自2018年1月1日起计算至款项实际付清之日，暂计算至2018年5月31日为2750元）；2、腾轩公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：芜湖市三山区峨桥镇茶城中路延伸段工程于2017年11月16日公开招标，腾轩公司与***口头协议以腾轩公司名义为***参与竞标。2017年12月4日，***通过其女儿***的银行账户向腾轩公司法定代表人***账户转账7万元并标注为投标保证金。2017年12月14日中标公告显示腾轩公司并未中标，后***于2018年2月2日退还保证金2万元至***账户，此后腾轩公司未再向***返还剩余保证金5万元。

一审法院另查明，***另于2017年12月13日通过其女儿***向***转账6万元投标保证金，用于参与芜湖市第四十三中学食堂、报告厅工程投标，但腾轩公司并未参与该工程的竞标，***也未向***返还该笔保证金。

一审法院认为，***虽然未与腾轩公司签订书面合同，但***通过其女儿***向被告法定代表人***转账投标保证金7万元且腾轩公司也实际参加了相应工程项目的竞标，系客观事实，故***作为腾轩公司的法定代表人，其收取***投标保证金的行为应当为职务行为，因此双方当事人之间成立***主张的法律关系。腾轩公司未在芜湖市三山区峨桥镇茶城中路延伸段工程中中标，应当向***返还保证金。腾轩公司仅返还了2万元，***诉请要求腾轩公司返还剩余5万元保证金，应予以支持。腾轩公司虽主张***的转账不能证明系上述工程的保证金，但其亦未提交证据证明其与***或***之间存在其他合作关系，对腾轩公司的该答辩意见，不予采纳。由于腾轩公司未及时向***返还投标保证金，***主张按年利率6%计算利息，不违反法律规定，应予以支持，利息应当自2018年6月4日起计算至实际付款之日。关于***另要求腾轩公司返还芜湖市第四十三中学食堂、报告厅工程的投标保证金（6万元），因腾轩公司未参与投标，在无其他证据的情况下，***主张腾轩公司收取其6万元投标保证金证据不足，换言之，现有证据不足以认定***收取该6万元系代表腾轩公司的职务行为，因此***应当向相应的主体按相应法律关系另案诉讼，本案中不予支持该部分主张。综上，一审法院判决：一、腾轩公司于判决生效之日起十日内向***返还投标保证金5万元，并支付自2018年6月4日起至实际付款之日的利息（以5万元为基数，按年利率6%计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1278元，由***负担711元，腾轩公司负担567元。

二审中，***的女儿***出庭作证，证明***委托***支付投标保证金的事实成立。本院认为该证人为***的女儿，因此，该证人证言的证明效力较弱，本院将结合其他证据在判决说理部分一并分析。

本院认为，本案争议焦点为2017年12月4日，***通过其女儿***的银行账户向腾轩公司法定代表人***账户转账7万元是否为投标保证金。根据***银行交易明细表中可以看出，***先后分别向***账户转入7万元和6万元，并备注为投标保证金，其中7万元从时间以及金额上与芜湖市三山区峨桥镇茶城中路延伸段工程招标公告中的要求是一致的。***在2018年2月2日向***转入2万元的备注中表明是退还保证金，因此可以看出***对从***账户中转到自己账户中的资金性质为投标保证金是认可的。***作为***的女儿，受父亲委托转账的行为不违反常理，应予认可。腾轩公司认为***的转账不能证明系工程保证金，但其亦未提交证据证明其与***或***之间存在其他合作关系，本院对该辩解不予采信。由于***是腾轩公司的法定代表人，其收取保证金的行为也应该视为职务行为，故本院对***支付的7万元是支付给腾轩公司投标保证金的性质予以确认。综上所述，腾轩公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1278元，由安徽腾轩建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月二十一日

法官助理蒋磊

书记员*娟

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》、

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……