某某云建设工程有限公司与某某案外人执行异议之诉二审民事判决书

云南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云03民终3511号 上诉人（一审原告）：***云建设工程有限公司。法定代表人：***。统一社会信用代码：91530302713463312Ｑ。住所地：云南省**市麒麟区。 委托诉讼代理人：简素娟，云南天志律师事务所律师（特别授权代理）。 被上诉人（一审被告）：***，男，1975年12月29日生，汉族，住**市麒麟区。 委托诉讼代理人：***，***，云南***律师事务所律师（特别授权代理）。 第三人：***泰房地产开发有限公司。法定代表人：***。统一社会信用代码：91530300775549074Ｅ。住所地：云南省**市麒麟区。 委托诉讼代理人：**，公司办公室副主任（特别授权代理）。 ***云建设工程有限公司与***、第三人***泰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省**市麒麟区人民法院（2023）云0302民初2630号民事判决，现提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 ***云建设工程有限公司上诉请求：1.请求撤销麒麟区人民法院作出的（2023）云0302民初2630号民事判决书，并依法发回重审或改判；2.依法判决本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误具体如下：一、一审判决适用法律错误最高人民法院于2021年2月19日发布的156号指导案例明确：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外人对登记在被执行的房地产幵发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案中在上诉人己表示选择适用二十八条规定情况下，一审判决根据《中华人民共和国民法典》第231条之规定便适用二十九条之规定违反相关规定。本案上诉人符合第二十八条与第二十九条的适用情形，在两条法律适用产生竞合情况下，上诉人有权选择适用其中任何一条，在其明确表示适用二十八条情况下，法庭应根据该条规定对原告诉求进行审查认定。二、一审判决认定事实错误一审判决认定上诉人与第三人之间未签订书面买卖合同系认定错误（一审判决第12页第2行）上诉人在一审提交证据中与第三人之间来往的《情况说明》、《协议》等文书内容及形式均符合合同要件，前述文书可清楚反映上诉人向第三人所购买房屋的具体对象、房屋价款以及房款支付方式等，符合《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，故上述文书可实为双方签订的书面购房合同。且通过一审庭审调查，上诉人与第三人之间存在真实的商品房购买合同无异议。故一审判决认定上诉人与第三人之间未签订书面买卖合同系错误认定案件事实。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，上诉人享有足以排除对案涉房屋强制执行的权利。根据二十八条之规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合以下条件即可排除强制执行：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同：（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，双方之间的来往的《情况说明》、《协议》等可视为双方之间签订的书面买卖合同；其次，案涉三套房屋，9幢5**101号房屋已支付全部购房款，8幢5**101、102号房屋己支付大部分购房款，且对于尚欠购房款，上诉人己明确表示可按照法院要求随时将欠付购房款交付执行；另外，上诉人多次催促，但因第三人资金链断裂、内部管理混乱等原因，导致房屋未竣工验收，故无法办理过户手续；最后，上诉人现在虽未直接占有房屋，但根据法律规定，占有形式具有多种，包括直接占有、间接占有等，二十八条第一款第二项虽然明确规定在法院查封前应合法占有该不动产，但并未明确占有方式，在此情况下，不能对占有想当然的解释为直接占有。本案中，在法院对案涉房屋查封前，上诉人便向第三人购房房屋，并交付购房款，双方之间系真实房屋买卖关系。购房后，因第三人原因致使上诉人未直接占有房屋，但上诉人对案涉房屋享有物权期待权，且在此过程中，多次催促第三人交付，并经常性到工地查看房屋情况，此时，上诉人对案涉房屋己具有实际控制何支配行为，故应视为上诉人间接占有房屋。综合上述观点，上诉人符合二十八条之规定，应享有足以排除强制执行的权利。 被上诉人***答辩认为，原判认定事实清楚、适用法律正确。 第三人***泰房地产开发有限公司答辩认为，上诉人的上诉主张成立，能够排除强制执行。 ***云建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决终止对坐落于**市寥廓南路南延线西侧、纬七路北侧“雅利安都”小区8幢5**101号房屋、8幢5**102号房屋、9幢5**101号房屋的执行，并解除对上述三套房屋的查封；二、判决被告承担本案诉讼费及产生的其他相关费用。 一审法院认定如下法律事实：***与***泰房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2022年5月30日作出（2022）云0302民初2644号民事判决书，判决“由***泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还***借款本金320万元，利息3749658.3元（截止2022年2月23日），合计6949658.3元；自2022年2月24日起至借款清偿之日止以320万元为基数按年利率14.8%计算支付利息。案件受理费78231元，由***负担20943元，由***泰房地产开发有限公司负担57288元”，判决生效后，***泰房地产开发有限公司未履行义务，***申请强制执行，本院以（2022年）云0302执3383号案件立案执行，并于2022年12月27日作出（2022）云0302执3383号之一执行裁定书，查封了***泰房地产开发有限公司名下尚未办理商品房买卖合同登记备案及房屋产权登记的坐落于**市寥廓南路南延线西侧、纬七路北侧“雅利安都”小区包括8幢5**101、102号、9幢5**101号等共计30套房屋，于2023年2月16日发布（2022）云0302执3383号查封公告。原告得知查封情况后，于2023年3月1日向本院提出执行异议，要求中止对坐落于**市××路××路××小区××幢××**××号××幢××**××号××幢××**××号房屋的执行，并解除对三套房屋的查封措施，本院于2023年2月13日作出（2023）云0302异议48号《执行裁定书》，驳回原告的异议申请，原告于2023年3月31日向本院起诉，提出如前诉请。另查明，***泰房地产开发有限公司于2019年12月20日向***云建设工程有限公司出具收到（9-1-101）房款599000元的收据。后***云建设工程有限公司将认购的9幢1**101号房屋申请更换为9幢5**101号房屋（房屋价格为500000元，购房人为***），购房款冲抵后剩余的99000元作为***云建设工程有限公司认购8-2-102、8-5-101、8-5-102房屋的购房定金，**市华泰房地产开发有限公司营销部对该事实予以认可。再查明，原告与第三人存在雅利安都小区绿化工程合作关系。***云建设工程有限公司于2022年1月20日向***泰房地产开发有限公司账户转入65万元，后以该65万元系转给云南银瑞科技有限公司而失误汇入***泰房地产开发有限公司账户为由，向**市中级人民法院提出排除执行的异议请求，**市中级人民法院经审查后作出（2022）云03执异8号执行裁定，驳回其异议请求。后***云建设工程有限公司与***泰房地产开发有限公司协商，将2022年1月20日转入***泰房地产开发有限公司的65万元用于支付***云建设工程有限公司认购的8幢5**101号、8幢5**102号房屋，购房款每套325000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：原告对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据确认的事实，本院受理的(2022)云0302执3383号执行案件在执行过程中，查封了***泰房地产开发有限公司名下尚未办理商品房买卖合同登记备案及房屋产权登记的坐落于**市寥廓南路南延线西侧、纬七路北侧“雅利安都”小区包括案涉8幢5**101、102号、9幢5**101号等共计30套房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“在金钱执行案件中，对登记于被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，本案查封的房屋系第三人华泰房地产公司开发的商品房，现商品房在第三人名下，尚未办理商品房买卖合同登记备案及房屋产权登记，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十一条有关“因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生”之规定，根据案涉商品房的开发、建造等情况，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定，不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条之规定。本案原告与第三人即使存在商品房买卖合意，但双方并没有签订书面的买卖合同，且购买者即原告仍为企业法人，其购买商品房不是用来居住的，故其物权期待权亦不能排除本院强制执行，其诉请有违上述司法解释之规定，本院不予支持。对于原告在诉讼中主张适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，进而主张愿交纳欠付房款，因本案不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，其主张本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告***云建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告***云建设工程有限公司负担。 二审中，双方均未提举新证据。 经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。 HYPERLINK"javascript:void(0);"HYPERLINK"javascript:void(0);"本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“在金钱执行案件中，对登记于被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。案外人明确选择第二十八条，本案应适用第二十八条进行审查。就本案实际情况，***云建设工程有限公司与***泰房地产开发有限公司之间并未就涉案房屋签订过书面买卖合同，***云建设工程有限公司也未在查封之前合法占有诉争不动产，不符合第二十八条可以排除强制执行的法定条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案中，即使按照上诉人选择的法律条款进行适用，上诉人对诉争房屋仍然不享有足以排除强制执行的民事权益，一审驳回诉讼请求并无错误。 综上，一审认定事实清楚、适用法律错误，但上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由***云建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年十一月八日 书记员　　王　娟