某某*基建工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终172号

上诉人（原审被告）：*****基建工程有限公司，统一社会信用代码：915303006836728929。住所地：云南省曲靖市麒麟区南江花园小区58幢第1-3层106号。

法定代表人：李俊，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张磊，云南桦源律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月25日生，汉族，住河口县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月28日生，汉族，籍贯江西省赣州市崇义县，住河口县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱艳萍，云南彰道律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：黄志伟，男，1992年9月2日生，壮族，住蒙自市。

原审第三人：王梅，女，1991年7月2日生，彝族，住。

上诉人*****基建工程有限公司(以下简称“俊**公司”)因与被上诉人***、***，原审被告黄志伟，原审第三人王梅建设工程合同一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

俊**公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人针对我方提出的诉讼请求。事实和理由：第一、上诉人主张按照中交公司签订的合同单价150.49元/m3作为结算标准符合客观事实和法律规定。被上诉人所主张的工程结算单价是按照160元/m3计算，上诉人认为被上诉人主张单价存在显示公平、违反常理的情形。工程施工不管是承包、转包或分包都是以获取一定利益为前提的，这是经济规律所决定的。但本案中，原告作为再分包方，其主张的结算单价高于上诉人向承包方(中交天津航道局）承包的价格的10元/m3，如果按此价格执行，意味我公司这项工程的利润率为负10元/m3，这明显违背基本的经济规律，对上诉人是极不公平的。当然造成此局面上诉人也有责任，就是对实际施工管理不严格到位。所以为了弥补过失，上诉人同意该部分工程的最终分包价格150元/m3与被上诉人进行结算，这体现了公平原则以及上诉人处理纠纷的诚意。但一审法院在对此事项进行认定时，完全不考虑上诉人的意见和提交证据反映的事实，武断的认定缺乏事实和法律依据，违背了民事法律裁判应当体现等价有偿、公平合理原则的精神。第二、一审法院认定王梅转账给原审被告黄志伟290000元为垫付材料款缺乏事实依据。上诉人不认可一审被告黄志伟收取黄梅的29万元款项与公司有关联性。1、黄志伟是以个人名义收取的款项，上诉人从没有对其个人委托授权收款；2、黄志伟收取的款项从未进入上诉人账户，上诉人没有对该款行使过监管权力；3、上诉人与被上诉人之间没有关于收取代付材料款项的任何约定；4、上诉人是合法成立的基建公司，有严格的财物管理制度，并且在上诉人出具的委托书中己经明确，涉及工程资料工程看向首付必须使用公司备案章，但本案中被上诉人未经上诉人同意授权加盖公司公章，便将款项转给一审被告黄志伟个人，这是违反财物管理制度以及上诉人对工程财物管理要求的行为。5、一审没有证据证实29万元己经用于垫付工程款。上诉人认为，涉案的29万元款项应当属于原审被告黄志伟与王梅或被上诉人之间的个人资金流转关系，该款项应当由黄志伟与王梅或被上诉人之间依法解决，不应当作为工程款。

***、***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合同单价是双方在签订协议时在协议中明确约定的，协议由公司加盖公章，黄志伟签名，黄志伟是属于职务行为，该协议是双方在平等原则上约定，不违反法律强制性规定。双方已经按照该单价进行结算，有结算书，结算书上加盖公司印章，有黄志伟签字，上诉人提出的观点没有事实和法律依据，不应当支持。在结算书中已经对290000元进行了结算，确认了290000元是垫付的材料款，结算书有公司加盖公章，黄志伟签字，结算书也是在双方平等自愿的原则下作出的，不违反法律强制性规定，依法有效。

原审被告黄志伟，原审第三人王梅未到庭作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1、要求被告尽快付清欠原告的工程款470,000元；2、要求被告承担从2020年4月2日起至付清全部工程款之日止的利息（按月息2%计算）；3、诉讼费由被告承担。后原告明确要求被告俊**公司及黄志伟承担连带责任。

一审法院认定事实：2019年3月1日，中交公司与被告俊**公司签订《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同》，约定由被告俊**公司承建中交公司第5作业面的工程，工程范围：堤防里程K11+764.05——K12+746.21，河堤建设长度为1100m，含支流117.84m，主要施工内容为土石方开挖回填、C20埋石砼基础及M10浆砌块石堤身等；并约定俊**公司授权黄志伟为现场代表，权限为合同签订、施工管理及工程结算。同年4月5日，被告俊**公司与被告黄志伟签订《*****基建工程有限公司工程项目内部管理责任制》，双方约定黄志伟作为俊**公司的代理人代表俊**公司作为河口县红河干流新城区界河段治理工程项目的施工管理，全权负责工程项目的全过程管理控制，并负责承担工程项目施工中发生的一切经济及安全事故责任，俊**公司按1%的比例收取管理费，且必须从俊**公司河口分公司账户统一结算等。2019年10月14日，被告黄志伟以俊**公司河口分公司的名义与原告***、***签订《劳务分包协议》，将被告俊**公司承建的第5作业面工程中的浆砌片石工程交由原告***、***施工，单价160元/m3（含劳务、材料及税金，PVC管材按5元/m另行计算）。签订上述合同后，原告开始进场施工，2019年12月被告俊**公司通知停工，原告停工并退场。

2019年10月14日至同月25日，第三人王梅按原告***的指示向黄志伟转款290,000元，由黄志伟代原告购买施工案涉工程所用的水泥、河沙等。2019年11月14日，被告俊**公司因施工案涉第5标段工程，与俊**公司河口分公司共同出具《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同授权委托书》，授权黄志伟作为现场负责人，负责整个工地的施工及管理，全权代表俊**公司承担已签订合同约定的一切权利义务，办理工程施工过程中的相关资料签订及所有工程款项收付款确认事宜。原告退场后，原、被告于2019年12月30日对原告施工的工程款进行结算，确认应收款为：总工程量7453m3，单价160元/m3，工程款1,192,480元，PVC管子7,581.2元，订购材料款290,000元；应扣款为：水泥款185,220元，沙子款79,800元，2019年10月工人工资40,852元，2019年11月工资222,600元，2019年12月工资330,270元，农民工退场暂支路费50,000元，9%的税金108,005.5元；尚欠工程款为473,315.7元。同日，被告黄志伟（甲方）、原告（乙方）及俊**公司（丙方）签订《关于河口县河堤五标段工程款支付方式的协议》，约定剩余工程款470,000元支付方式为2019年12月31日支付40,000元，2020年1月15日至18日内支付220,000元，剩余款210,000元在春节后第5作业面工程开工前协商支付方式。该协议加盖了俊**公司河口县红河干流新城区界河段治理工程第5作业面的印章。后被告俊**公司未支付工程款，原、被告因上述工程款的给付事宜发生纠纷，故原告向本院提起诉讼。

另，2020年3月20日，被告俊**公司（乙方）与中交公司（甲方）签订《合同终止协议》，约定双方于2019年3月1日签订了《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同》，因乙方内部管理问题致使该合同无法继续履行，从协议生效之日起乙方正式退场，第5作业面工程由甲方全面接管，现场全部物资归甲方所有，乙方自愿放弃，总结算款为12,828,515.54元，已支付10,227,173.5元，剩余2,601,342.04元。后中交公司于2020年4月28日向被告俊**公司付清了上述工程款。俊**公司河口分公司已于2020年5月注销，原告不具备施工资质。

一审法院认为，被告俊**公司与中交公司签订《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同》后，与被告黄志伟签订《*****基建工程有限公司工程项目内部管理责任制》，成立河口县红河干流新城区界河段治理工程第5作业面（项目部）及俊**公司河口分公司，由被告黄志伟代表俊**公司作为河口县红河干流新城区界河段治理工程项目的施工管理，全权负责工程项目的全过程管理控制，负责承担工程项目施工，并按比例收取管理费。结合上述事实及相关证据，可以认定被告黄志伟挂靠借用被告俊**公司资质承包工程施工。被告黄志伟以被告俊**公司河口分公司的名义与原告***、***签订《劳务分包协议》，原、被告之间存在建设工程合同关系。被告俊**公司以上述协议加盖的印章不是其备案印章提出抗辩的主张，不符合法律规定，不予支持。因原告不具备施工资质，双方签订的《劳务分包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。

关于工程款结算单价及被告尚欠工程款数额的问题。鉴于原告已实际履行案涉合同，且被告对原告已完成工程量予以认可，故应按协议约定的单价给付原告相应工程款。被告俊**公司辩称应按其与中交公司签订的合同单价150.49元/m3结算工程款，按160元/m3结算工程款显失公平的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告俊**公司虽不认可原告提交的《***班组收支表》及《关于河口县河堤五标段工程款支付方式的协议》，但该两份证据与庭审中各方当事人的陈述能够相互印证，且该支付协议加盖了项目部的印章，而项目部未进行工商登记，未领取营业执照，不具备承担民事责任的主体资格和民事行为能力，项目部对外行使权利义务的法律后果应由成立该项目部的被告俊**公司承担，故应认定被告俊**公司确认尚欠原告工程款470,000元。综合收支表的内容及本案其他证据，足以认定王梅转账黄志伟的290,000元系原告施工案涉工程所垫付的材料款，及工程款税金按9%计算，且对该材料款及工程款税金已进行结算，故被告俊**公司要求在应付工程款中扣减290,000元及税金按11.39%计算的主张，与查明事实不符，不予支持。

关于被告是否应付工程款利息及两被告如何承担责任的问题。双方未约定支付工程款利息及逾期付款利息，原告要求自2020年4月2日起按月利率2%计付利息，缺乏事实依据，但被告至今未付清工程款，应自原告起诉之日即2020年4月7日起给付工程欠款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，未约定欠付工程款的计息标准的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，故应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。鉴于被告黄志伟系案涉第5作业面工程的实际承包人，同时也是工程利益的享有人，应承担给付工程款的主体责任。被告俊**公司违反法律规定允许他人挂靠使用其资质承包工程，依法应对黄志伟以俊**公司河口分公司名义对外签订《劳务分包协议》产生的工程欠款承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告黄志伟于判决生效后十日内支付原告***、***工程款470,000元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月7日起至付清工程款之日止的利息。被告*****基建工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费8,350元，由被告*****基建工程有限公司、黄志伟负担。

二审过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人俊**公司对“第三人王梅按原告***的指示向黄志伟转款290,000元，由黄志伟代原告购买施工案涉工程所用的水泥、河沙等”有异议，上诉人不认可该事实。对“原告退场后，原、被告于2019年12月30日对原告施工的工程款进行结算”有异议，这里的被告指的是黄志伟，不包括上诉人。上诉人认为遗漏认定事实即上诉人和中交公司签订合同的单价金额是150.49元m3；授权委托书内容还有资料签订必须加盖公司在公安局备案的印章。被上诉人***、***对一审判决查明的事实没有异议。本院审查认为，上诉人俊**公司虽对一审判决认定的事实，提出部分异议，但未进一步提供切实、有效的证据加以证明，且被上诉人***、***对其所提异议不认可，且又无其他证据佐证，故不予采信。

对当事人在二审中争议的焦点及事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装等工程，是对工程进行营造的行为。关于案涉合同的效力及尚欠工程价款的认定问题。依据已查明的事实，一审法院以“上诉人俊**公司与中交公司签订《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同》后，与黄志伟签订《*****基建工程有限公司工程项目内部管理责任制》，黄志伟挂靠、借用俊**公司资质承包工程施工。黄志伟又以俊**公司河口分公司的名义与***、***签订《劳务分包协议》，上诉人、黄志伟与***、***之间存在建设工程合同关系。俊**公司以上述协议加盖的印章不是其备案印章提出抗辩的主张，不符合法律规定，不予支持。因黄志伟、***、***不具备施工资质，双方签订的《劳务分包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。”，以及“鉴于原告已实际履行案涉合同，且被告对原告已完成工程量予以认可，故应按协议约定的单价给付原告相应工程款。......故应认定被告俊**公司确认尚欠原告工程款470,000元(含王梅转账给黄志伟的290,000元)。”为由，认定案涉合同无效及尚欠工程款470,000元，有事实、相关证据加以证实，本院予以支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“未约定欠付工程款的计息标准的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，故应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。”的规定，本案中，上诉人俊**公司承包了案涉工程后，其取得工程后又违法分包给黄志伟，而黄志伟又违法转包给***、***，而***、***作为实际施工人已做了相应的工程，并且与黄志伟进行了结算；对于应得的工程款就黄志伟来讲负有给付的直接责任，上诉人俊**公司存在违法分包、借挂资质、收取费用、监管不到位等的过错责任，故对黄志伟尚欠付的工程款及逾期利息应承担连带责任。一审法院除认定案涉合同无效及尚欠工程款470,000元外，还支持了自***、***起诉之日即2020年4月7日起至至付清工程款项之日止的逾期利息，并无不当，本院予以支持。上诉人俊**公司的上诉请求，因缺乏相应事实、切实有效的的证据加以证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人*****基建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由上诉人*****基建工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡云涛

审判员　　廖伟荣

审判员　　何　江

二〇二一年三月三十一日

书记员　　袁　菁