宿迁市天圣水务工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终401号

上诉人（原审被告）：宿迁市天圣水务工程有限公司,统一社会信用代码91321322737837032G,住所地江苏省沭阳县沭城街道邓园西巷3号。

法定代表人:李芳,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王建耀,该公司员工。

委托诉讼代理人:陈以浦，江苏衡上律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1966年3月16日出生，住江苏省沭阳县。

被上诉人（原审原告）：***,男,1979年9月11日出生，住江苏省沭阳县。

被上诉人（原审原告）：***,男,1976年10月11日出生，住江苏省沭阳县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：杜爱东，江苏名典律师事务所律师。

上诉人宿迁市天圣水务工程有限公司（以下简称天圣水务公司）因与被上诉人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天圣水务公司的委托诉讼代理人王建耀、陈以浦，被上诉人***、***、***的委托诉讼代理人杜爱东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天圣水务公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回***、***、***的一审诉讼请求。理由如下：1.天圣水务公司与***签订的分包协议约定，税收由***自觉缴纳。因此，***、***、***应当承担与工程相关的所有税款。2.***、***、***在三次领取工程款时均向天圣水务公司出具承诺书，还有一次作了口头承诺，允许天圣水务公司扣取相应的税款，视为对税款的认可。本案总工程款为8542220.8元，总开票数额为8541170.01元，税款总金额为983308.07元。所以，天圣水务公司按照***、***、***承诺的标准从工程款中扣除税款和约定的2%的管理费有事实和法律依据。3.天圣水务公司扣取的工程款不应理解为拒付工程款。因***、***、***没有自觉缴纳税款，天圣水务公司为了领取工程款垫付了税款，该垫付款应该从工程款中扣除。4.天圣水务公司根据***、***、***的承诺应该扣除1584193.64元，所扣款项不包括天圣水务公司已为***、***、***垫付的工人工资及材料款，天圣水务公司已经不欠***、***、***工程款。

***、***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。理由如下：1.依法纳税是公民的义务。内部承包协议约定***自觉缴纳税收是***的基本义务，转包协议虽然无效，但***应履行纳税义务，但履行纳税义务不等于***等人应当承担天圣水务公司的所有税收。2.纳税主体、纳税额及税率均由国家法律、行政法规等明文规定。首先，承诺书是天圣水务公司基于自身在工程转包过程中掌握工程款优势地位情况下迫使***签订的不公平协议。其次，承诺书约定的高达20个点的税费、管理费及所谓的其他费用违反法律规定，无任何法律依据；天圣水务公司实际上向发包方开具的发票也仅为3%。最后，工程的实际施工人为***等人，天圣水务公司从未参与管理与施工，根据一审法院征求税务部分的意见，天圣水务公司应当向税务部门披露***等人的情况，具体应纳税额由水务部门根据法律规定核算。3.天圣水务公司与***签订的承包协议违反法律规定，是无效合同。天圣水务公司不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益。***等人对案涉工程投入了大量的劳力、财力，工程也经验收合格，***等人有权主张工程款。天圣水务公司对工程无任何管理及施工，对管理费等违法所得不应保护。

***、***、***向一审法院起诉请求：判令天圣水务公司给付***、***、***工程款2043547元及利息（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算到付清款之日止）。

一审法院认定事实：2017年2月28日，沭阳县青伊湖镇人民政府和天圣水务公司签订土地开发整治项目建设工程施工合同，约定由天圣水务公司中标承包该镇土地整治项目。双方约定了工程造价及工程款付款方式：工程总价款为8573544.69元；按项目进度拨付工程款，拨付资金比例按实际完成并已记量的工程量的50%，付工程合同价款总额的30%；完成工程量的80%，付工程合同价款部总额的30%；工程完工，经初验收合格后，付工程合同价款总额的20%；工程完工初验收合格后安排决算审计，审计决算后经省国土厅验收合格，扣除质保金（国家相关规定预留合同价的5%）后付清余款；质量保证期结束后再支付质保金（质保期按省厅验收合格后一年期执行）。后天圣水务公司（甲方）将涉案工程转包***（乙方），双方约定：工程质量和工期以天圣水务公司与业主签订的合同约定为准；乙方对该工程的施工质量、施工安全、施工进度、施工管理、工程维护和保修及工程相关工作负总责，自觉缴纳各项税费，保证按时支付工人工资、机械费、材料费及其它外欠款；工程款拨付后甲方在5个工作日内将款拨付给乙方支付工人工资材料款等；乙方按工程总价的2%向甲方缴纳管理费。该工程实际由***、***、***共同出资承建施工。工程于2018年11月施工完成。2019年11月26日经竣工验收。该工程经审计结算核定总价款为8542220.80元。

经查，至一审诉讼时，发包方沭阳县青伊湖人民政府共向天圣水务公司支付工程款7158835.76元。天圣水务公司向***支付工程款3458642元，向***付款1700000元，向***付款1259055元；另代***、***、***垫付工资款267600元、水泥款40000元、挖掘机款70000元，以上天圣水务公司共向***、***、***支付工程款6795297元。

一审庭审中，天圣水务公司提出***、***、***应向其缴纳工程款2%的管理费，且应向其出具相应数额的发票。天圣水务公司代***、***、***开具发票而支出的税收应从工程款中予以扣除。

一审法院认为，天圣水务公司在中标涉案工程后，将该工程转包***等三人施工，由于***、***、***无施工资质，故双方的转包施工合同无效，但***、***、***已按合同约定履行完毕施工义务，且涉案工程已竣工验收并实际使用，故***、***、***有权要求天圣水务公司按审计结算价款支付工程款。由于***与天圣水务公司签订的协议中明确约定天圣水务公司在收到发包人拨付款后五日内向***支付拨付款，现发包方向天圣水务公司支付的工程款数额为7158835.76元，扣除已付***、***、***的工程款6795297元，天圣水务公司现尚欠***、***、***的工程款为363538.76元。故对***、***、***要求天圣水务公司给付工程款363538.76元及利息的诉讼请求，予以支持。因涉案工程系天圣水务公司将工程转包给无施工资质的***、***、***施工，双方的转包合同无效，对于合同约定的***、***、***应向天圣水务公司缴纳的管理费属违反法律规定的违法所得，故对天圣水务公司提出的要求***、***、***支付管理费170000元，应从工程所欠工程款中扣除的主张，不予支持。虽然天圣水务公司与***签订的协议中约定***应自觉缴纳各项税费，但给付工程款和开具发票是两种不同性质的合同义务，不具有对等关系，故天圣水务公司不能以未出具发票为由拒绝支付工程款，但作为接收工程款一方的***、***、***，应当依据法律规定和合同约定向天圣水务公司出具所收取工程数额的发票，故对天圣水务公司提出的要求***、***、***出具所收取工程款数额的发票主张，予以支持。天圣水务公司提出要求***、***、***承担其代开增值税发票而支出的费用，因该费用由于收取机关现未最终确定天圣水务公司实际支出的具体数额，且天圣水务公司也未在本案中提起反诉，故天圣水务公司该项请求可另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、天圣水务公司于判决生效之日起十日内给付***、***、***工程款363538.76元及利息（利息自2020年1月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清款之日止）；二、***、***、***于判决生效之日起十日内向天圣水务公司出具金额为7158835.76元的发票；三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。案件受理费23148元，保全费5000元，合计28148元，由***、***、***负担19030元，天圣水务公司负担9118元。

二审中，上诉人天圣水务公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

天圣水务公司所举的证据为：

1.天圣水务公司于2020年11月4日重新开具的税率为9%的江苏省增值税普通发票复印件十张、2020年11月6日向沭阳县自然资源和规划局、沭阳县造地有限公司（以下简称造地公司）出具的《关于重新提供沭阳县青伊湖镇土地整治项目发票的函》、EMS邮寄回执以及签收回执，旨在证明：天圣水务公司于2020年11月4日重新向发包方开具了涉案工程的增值税发票，金额为983308.07元。

2.造地公司向天圣水务公司支付工程款的转账记录、天圣水务公司向***、***、***转付工程款的转账记录以及转付工程款的数额计算明细，结合一审中天圣水务公司提供的***出具的承诺书，旨在证明：天圣水务公司向***、***、***转付的工程款是扣除管理费和税款之后的款项。具体如下：天圣水务公司从业主处共领取的工程款是7158835.76元。（1）2017年7月4日，天圣水务公司向造地公司开具2572063.41元增值税普通发票。造地公司于2017年7月10日、2017年8月1日分别向天圣水务公司转账支付2000000元、572063.41元，合计2572063.41元。天圣水务公司按照***于2017年7月4日出具的两份承诺书扣除税收及管理费506696.49元，扣除后应付款为2065366.92元，天圣水务公司于2017年7月11日和2017年8月1日三次实际付款2095371元。（2）2018年2月9日，天圣水务公司向造地公司开具2572063.41元增值税发票。造地公司于2018年2月13日、2018年3月9日分别向天圣水务公司转账支付1000000元、1572063.41元，合计2572063.41元。天圣水务公司按照***于2018年2月9日出具的两份承诺书扣除506696.49元，扣除后应付款为2065366.92元，天圣水务公司实付款2035000元。因为天圣水务公司第一次多付了30000元，所以本次扣除30000元。（3）2018年6月26日，天圣水务公司向造地公司开具1714708.94元增值税发票。造地公司分别于2018年6月28日、2018年7月6日转账支付1000000元、714708.94元，合计1714708.94元。天圣水务公司按照***于2018年6月26日出具的两份承诺扣除337797.66元，扣除后应付款为1376911.28元，该款已经实际支付。（4）2019年12月16日，天圣水务公司向造地公司开具1682334.25元增值税发票。后造地公司实际转账支付300000元，应该扣除226770.95元，余款73229.05元。天圣水务公司向***等人转付工程款，还代***等人垫付了工资款、水泥款等款项合计6795297元，故天圣水务公司不欠付***等人工程款。

***、***、***质证认为，证据一中的发票不是原件，对其真实性不予认可，对补开税票的行为也不予认可。税票是天圣水务公司自己开具的，具体是否已经完税需要完税证明，即使有完税证明也不予认可，因为补开税票损害了***、***和***的合法权益。对于证据二中的转账记录真实性没有异议，但对天圣水务公司单方制作的计算凭证的真实性不予认可，天圣水务公司扣除款项没有法律依据。

本院对天圣水务公司提供的证据认定如下：对于证据一，天圣水务公司仅提供了增值税发票，未能提供相应的完税证明，本院无法核实天圣水务公司是否已经实际完税以及完税的款项是否系涉案工程的项目，故本院对该证据不予采信。对于证据二中的转账记录，***、***、***对于真实性没有异议，本院依法予以确认。该转账记录结合天圣水务公司的计算明细能够证明天圣水务公司在向***、***、***转付工程款时扣除了一定的款项。

本院另查明：***、***、***二审在回答法庭询问“你们认为应当承担的税点是多少，算出来是多少钱”时，陈述“我们承担的是天圣水务公司向发包方开具的3个点的增值税发票。我们应当承担的3%的发票金额是256266.6元，这个金额我们同意在本案中扣除。”

根据诉辩双方的主张，本案二审争议焦点为：1.天圣水务公司主张代***、***、***开具了增值税发票，并要求从工程款中扣除税款的主张能否成立；2.天圣水务公司在向***等人支付工程款时是否已经扣除了相应的管理费用。

关于第一争议焦点。本院认为，天圣水务公司主张其和***签订的《公司内部承包协议书》约定，***应当自觉缴纳各项税费，后因***未开具相应的发票，天圣水务公司代***等人开具了发票，产生费用983308.07元，该费用应从本案工程款中扣除。***、***、***对于天圣水务公司代其开具了发票的事实没有异议，但***、***、***主张天圣水务公司主张的开票费用过高，其只同意承担3%的费用，即256266.6元，并同意从本案工程款中扣除该费用。因天圣水务公司并未提供充分证据证明其为代开增值税发票实际支出了983308.07元，但***、***、***认可天圣水务公司实际已经支出了256266.6元，并同意从工程款中扣除，故本院对于天圣水务公司要求从工程款中扣除代开增值税发票的费用的主张予以支持，但数额以***、***、***认可的256266.6元为准。

关于第二争议焦点。本院认为，天圣水务公司二审中提供的发包方向其支付工程款的银行转账记录、其向***、***、***转付工程款的转账记录，结合***、天圣水务公司签订的《公司内部承包协议书》以及***向天圣水务公司出具的承诺书，以上证据相互印证能够证明，天圣水务公司向***、***、***转付工程款已经扣除了双方约定的2%的管理费143176.72元。虽然《内部承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效，但该协议书的内容是双方的真实意思表示，天圣水务公司已经按照约定扣除了一定的管理费用，***、***、***要求返还已经扣除的管理费没有法律依据。同样，天圣水务公司要求扣除剩余工程款对应的管理费也违反法律的强制性规定，不予支持。

综上，本案工程的发包方向天圣水务公司支付的工程款为7158835.76元，扣除天圣水务公司向***、***、***转账支付6417697元，天圣水务公司已经扣除管理费143176.72元，天圣水务公司代开增值税发票产生的费用256266.6元，尚欠341695.44元。但天圣水务公司为***、***、***垫付了工资款、水泥款、挖掘机款合计377600元，故天圣水务公司不欠付***、***、***工程款，***、***、***要求天圣水务公司向其支付工程款没有事实和法律依据，依法不予支持。

据此，本院认为，因天圣水务公司二审中提供新的证据，导致一审判决认定事实不清，适用法律及案件实体处理结果不当。天圣水务公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初648号民事判决；

二、驳回***、***、***对宿迁市天圣水务工程有限公司的诉讼请求；

一审案件受理费23148元，保全费5000元，合计28148元，由***、***、***负担；二审案件受理费6753.08元，由宿迁市天圣水务工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　朱　海

审判员　　赵迎娣

二〇二一年四月二十六日

书记员　　袁　满