山东奇威特太阳能科技有限公司、烟台东昌供热有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终6451号

上诉人(原审被告）：***威特太阳能科技有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区红都路。

法定代表人：朱俊超，总经理。

委托诉讼代理人：李明，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：烟台东昌供热有限责任公司，住所地山东省烟台市莱山区桐林路**。

法定代表人：杨永业，执行董事。

委托诉讼代理人：陈涛，山东滨海正大律师事务所律师。

上诉人***威特太阳能科技有限公司因与被上诉人烟台东昌供热有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***威特太阳能科技有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。微信记录及关于2018年产品质量问题的致歉函是双方在协商过程中形成的内容，并没有形成最终的结论，其涉及产品质量、设计缺陷的内容是上诉人为解决双方争议所做的妥协，没有明确被上诉人处的产品一定存在质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，不能认定上诉人产品存在质量问题。根据法律规定及审判实践，产品质量问题应通过鉴定的方式确定，而不是通过推定的方式确定。

被上诉人烟台东昌供热有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。另上诉人所称《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定属于引用不当，上诉人向被上诉人发送的关于2018年产品质量问题致歉函内容均形成于本案起诉之前，并非在诉讼中所产生。

烟台东昌供热有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告货款2375000元；2、被告赔偿因其所供产品性能不达标给原告造成的经济损失118780.90元以及由此所产生的燃气工程费、设计费505925.61元；3、被告赔偿原告由此所产生的律师代理费140000元；4、本案的诉讼费用全部由被告承担。庭审中，原告称其已经使用产品的货款及相应损失、律师代理费将另案主张，本案变更诉讼请求如下：1、被告返还原告货款980000元；2、被告自行至原告处提取上述货款所对应的16台燃气设备；3、被告赔偿原告因本案诉讼所产生的律师代理费45737元；4、本案的诉讼费用由被告全部承担。

一审法院认定事实：一、2017年6月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《区域总经销协议书》一份。协议书约定：“经甲、乙双方友好协商，就乙方在特定区域销售甲方产品事宜达成以下协议：一、销售的产品、区域及金额：1、产品名称：奇威特品牌燃气热泵、太阳能系列产品。2、销售区域：烟台地区、威海地区。3、销售金额：本协议生效之日起第一个合同年度内，乙方最低销售额不低于RMB壹仟伍佰万元，五个合同年度内累计销售额不低于RMB1亿5千万元（包括乙方经销区域内产生的所有合同订单，不包含太阳能合同订单），本条款中金额的计算以本合同甲乙双方的订单价为计算依据。4、合作期限：五年，自本协议签订之日起至2022年6月20日止（起止期限以本协议实际生效期为准），合同期满后，乙方优先续约。二、总经销条件：1、……。3、（A）合同签订后，乙方应于三日内支付合同预付款200万，款到甲方账户，本合同生效，乙方支付的200万作为设备预付款，产生合同订单后按具体订购合同额占当年最低销售额的比例从预付款中逐笔冲减，逐笔减冲的比例20%冲完为止。以此预付款为前提，乙方享受区域总经销价格（甲方当年公布的国内大客户销售价格的86%折扣执行）。如果未冲减完，累计到第二年设备提付款，但不作为第二年任务首付款。……。三、双方责任、权利：（一）甲方：1、……。4、甲方保证按照具体采购订单合同约定供货，采购细节详见采购合同。……。6、甲方保证产品质量，因产品质量引起的纠纷、争议、以至于乙方所运行的项目不能正常实施或运行所造成的损失由甲方承担。7、因甲方产品存在质量问题或甲方产品性能指标达不到样本资料或设计要求，由此造成乙方及乙方客户的损失（包括但不限于货款、违约金、直接财产损失、赔偿、律师费等），由甲方承担。……。（二）乙方责任、权利：1、……。9、如甲方存在如下情形，乙方可单方解除双方全部合作协议，甲方依法赔偿乙方遭受的全部经济损失：（1）……。（8）甲方不履行或不完全履行本协议项下的任何义务，乙方书面通知其限期更正，逾期未更正的。四、违约责任：任何一方违约，违约方需对造成的损失承担赔偿责任。五、争议与仲裁：在合同期内如发生分歧、争议，通过友好协商解决，解决不了时，可提交给原告方所在地的法院裁决。六、未尽事宜，双方可另行商议并签订补充协议，补充协议与本协议不一致处，以补充协议为准。……。”

2017年6月27日，原告（乙方）与被告（甲方）就上述《区域总经销协议书》签订《变更协议》一份，约定：原协议第二条中第3条款（A）：合同签订后，乙方应于三日内支付合同预付款200万，款到甲方账户，本合同生效。变更为：合同签订后，乙方在四日内支付合同预付款200万，款到甲方账户，本合同仍然生效。上述《区域总经销协议书》及《变更协议》约定的预付款200万元，原告已经支付被告。

2017年7月3日，原、被告签订《产品购销合同》一份。合同约定：原告向被告购买品牌为奇威特、规格型号为VGAH060Z的燃气空气源吸收式热水机组1台，金额为65000元；支付方式为执行总代理协议价格，本合同标的物的20%货款从总代理款中冲抵，合同签订后，支付合同标的物货值80%货款提货，金额为52000元。合同同时约定了交货周期、运输方式、质量及验收、合同质保期、双方责任、违约责任等其他相关约定。

2017年8月26日，原、被告再次签订《产品购销合同》一份。合同约定：原告向被告购买品牌为奇威特、规格型号为VGAH060Z的燃气无霜热泵机组2台，单价为65000元，规格型号为VGAH060F的燃气无霜热泵机组11台，单价为60000元，合同总价790000元；支付方式为执行总代理协议价格，本合同标的物的20%货款从总代理款中冲抵，合同签订后，支付合同标的物货值80%货款提货，金额为632000元。合同同时约定了交货周期、运输方式、质量及验收、合同质保期、双方责任、违约责任等其他相关约定。

2017年9月4日，原、被告又签订《产品购销合同》一份。合同约定：原告向被告购买品牌为奇威特、规格型号为VGAH060Z的燃气无霜热泵机组8台，单价为65000元，规格型号为VGAH060F的燃气无霜热泵机组67台，单价为60000元，合同总价4540000元；支付方式为执行总代理协议价格，合同签订后，支付合同标的物货值30%货款订货（其中本合同标的物的20%货款从总代理款中冲抵，金额为1362000元），买方支付合同标的物货值70%货款提货，金额为3178000元。合同同时约定了交货周期、运输方式、质量及验收、合同质保期、双方责任、违约责任等其他相关约定。2017年11月13日，原、被告双方就2017年9月4日签订的合同签订《变更协议》，约定：原项目订单8台主机67台辅机，由于实际项目需求，变更为4台主机21台辅机，合同金额由4540000元变更为1520000元。

庭审中，原、被告均确认，上述三份《产品购销合同》即为《区域总经销协议书》中约定的采购合同。

上述三份购销合同签订后，被告向原告提供了合同约定的燃气机组。2018年6月20日，原、被告双方签订换机协议，将上述三份购销合同项下的39台燃气机组全部更换成新型号的产品，后被告将更换后的产品提供给了原告。上述三份购销合同项下的货款，原告已经按约支付被告。上述39台燃气机组，原告已经使用23台，尚有16台至今未使用，其中包括规格型号为VGAHR060F的燃气吸收式热泵机组13台（编号分别为：201712129、201712272、201712267、201712260、201712264、201712261、201712098、201712257、201712249、201710382、201712253、201712197、201712269）、规格型号为VGAHR060Z的燃气吸收式热泵机组3台（编号分别为：201712217、201712013、201712187），价款合计980000元。

庭审中原告称，2018年之所以更换燃气机组，是因为原告自被告处购买的燃气机组性能不达标，存在质量缺陷，经过原告向被告交涉，被告为原告进行了更换，被告此举更说明被告产品存在质量缺陷及性能不达标的情形。被告则称，更换的原因是更新换代新机型，被告免费为原告更换新机型，且根据双方签订的换机协议，双方对此没有其他异议，该协议也已履行完毕。

二、2018年11月22日，原告向被告发出《总代协议解除函》。其中载明：“烟台东昌供热有限公司在2017年6月21日与贵公司签订《区域总经销协议书》，根据协议约定，我公司支付总代款项200万并陆续购买贵司产品，在后续项目运行过程中，发现如下几个问题：1、贵司产品能效不能达到《产品购销合同》中的技术约定，以至于我公司投资运营的项目，运营成本偏高，投资回收期延长；2、涉及单位在我公司区域内从事燃气热泵产品推广并囤积大量货物的经营活动，对此贵司市场区域保护政策没有有效执行，这种行为不仅伤害了我公司利益而且严重影响了产品市场推广；3、因产品质量问题于2018年7月发生的返程维修设备，经使用仍未达到设计要求，且给市场用户带来较深的负面影响。基于以上原因，我方在此提出终止合作协议并：1、贵司于2018年12月15日之前退还我方总代款1525000元。2、我公司已购买但未使用的16台设备，贵司按设备原购买价格共计980000元于2018年12月15日之前返还给我单位后，设备退还贵司，装卸及运费由贵司承担。3、请贵司积极安排人员对现有投运设备进行调试，并提出解决办法。”

2018年12月27日，被告销售总监刘蕊通过微信与原告法定代表人协商沟通相关事宜时称，“虽然我们已经很努力，可今年设备还是出了一些问题，为此李总很恼火，同时也深感对您及贵公司的愧疚！特专门写了一封致歉函！无论如何请您理解和包容，请相信奇威特，相信李总，相信我们想要做成这件事的决心！这个技术真的可以改变这个行业，再给我们点时间，这个技术一定会越来越完美！”刘蕊同时通过微信向原告法定代表人发送了《关于2018年产品质量问题的致歉函》一份。该致歉函中载明：“尊敬的杨永业董事长：首先感谢您及团队多年来对奇威特的大力支持，我们唯有制造出更节能、更稳定的产品，以利大家创造更多效益，才能对得起大家对我们的信任。今年机组开始使用后，出了三个质量问题，我们深感痛心，现特作说明如下：一、WEV阀卡顿：阀件是一直困扰我们的问题，今年召回17年机组也是为了解决阀件问题。一台机组上我们使用了6种22个阀，去年普遍存在泄露和动作不到位的风险，所以今年全部召回更换，解决了泄露的隐患。目前来看，其中5种11个阀都没问题，均稳定运行，但遗憾的是，WEV这个阀出现了卡顿现象，比例高达50%以上，所以供暖之初，发现了这个问题立即着手对所有机组的WEV阀进行了全部更换。二、储能器泄露：储能器是今年新增的一个器件，目的是为了消除溶液泵的噪音，遗憾的是，我们的管理出了问题，这个器件，员工没有按工艺制作，没有焊透，所有的检验过程均未能及时发现。在长期使用中，其质量缺陷逐步暴露了出来，比例预计在20%左右，所以目前，正对泄露了的储能器进行更换。三、排烟系统设计缺陷：去年排烟是无组织排放到空气中，虽符合国家相关标准，但在风扇吸力的作用下，排烟会被吸到翅片换热器上，由于尾烟含湿量非常大，有导致翅片无谓结霜的担忧。所以，今年就改到从翅片换热器内部排烟，通过风扇的吸力排到空中，排烟效果不错。但遗憾的是，我们没有想到如此会有烟气冷凝水滴到翅片换热器内部，长期如此，会导致换热器内部积冰，影响换热器的换热面积，同时，烟气通过风机网罩时，也会在网罩上积冰导致网罩异响，所以，我们必须对烟道进行更改，以消除上述问题。在处理第1及第2个问题时，我们需要切开管路，如此有空气进入系统的可能，所以为了消除这个不凝性气体，我们需进行反复的排气工作。排气工作是一个频繁多次的动作，预计还要持续一段时间，目前是为了确保机组的节能性。在处理第3个问题时，我们需要在机组顶部开一个孔以引出风道，希望得到您及团队的支持。以上，为今年机组存在的问题，这三个问题和去年相比，要轻很多。去年的是供应商阀件的设计问题，它对机组的影响是系统性的，性质上有本质区别。不过，今年的问题虽少，维修动作却要大得多，后续的排气工作延续时间也长，对您及团队造成的不便及对您的客户的不良影响可能更大。2018年，虽然我们竭尽了全力，在产品质量上实现了巨大的提升，但遗憾的是，还是没有达到公司的质量预期，同时给您及您的团队带来了诸多麻烦，我们深感痛心并深表歉意。在这里，给您及您的团队鞠躬了！并请相信，我们会一如既往地对产品质量负责到底，以确保供热效果和产品的节能性，尽最大可能地减少由此给您及团队带来的不良影响。我们也会尽快研究出对您及团队的补偿方案，以慰心安！……我相信，这款产品的质量在明年一定能达到您的预期。……”该致歉函落款“致歉人：李文（签名）”，并加盖有被告公章。

2019年1月10日，原告向被告发出《工作联系函》。其中载明：“我公司于2018年11月22日发送给贵司的《总代协议解除函》贵司至今没有回函，希望贵司能认真遵守和对待《区域总经销协议书》和《产品购销合同》的相关规定及《总代协议解除函》中我公司的要求。贵我公司三日内共同委托有资质的鉴定机构对烟台石家疃和双龙项目使用的贵司燃气热泵机组进行能效测试。”

2019年1月21日，被告向原告发出《回复函》。其中载明：“贵方发出的《总代协议解除函》及《工作联系函》我公司已收悉，现我公司特此回函。首先，我公司为此事给贵方带来的困扰和不便表示歉意，我公司很荣幸能与贵方有过合作，并再次感谢贵方在合作中对我公司的信任和支持。我公司承诺将认真遵守双方签订的《区域总经销协议书》和《产品购销合同》，具体为：1、贵方剩余的152.5万元总代款，我公司承诺于2019年3月31日前返还贵方。2、贵方已购买但未使用的16台设备，其货值共计98万元，上述设备由贵方返还我公司（我公司承担装卸及运费），我公司承诺于2019年3月31日前将货款返还贵方。3、与贵方共同委托有资质的鉴定机构，对烟台石家疃和双龙项目中使用的燃气热泵机组进行能效测试，并根据测试结果进行相应解决。”

2019年1月26日，原告向被告发出《工作联系函》。其中载明：“贵司于2019年1月21日的回复函我公司已收悉，我公司意见如下：1、请贵司于2019年1月31日之前将152.5万元总代款支付我公司。2、请贵司于2019年3月31日之前将我公司购买但未使用的16台设备的货款总计98万元支付我公司。3、今日我公司将委托烟台市清洁能源检查中心，对烟台石家疃和双龙项目中使用的燃气热泵设备进行能效检测，届时将邀请贵司人员到现场共同检测。4、如上述两笔款项没有如期支付，我公司将依照有关约定追究贵司赔偿我公司包括利息在内的所有经济损失。”

2019年4月2日，被告向原告发出《工作联络函》。其中载明：“根据我公司2019年1月21日给贵公司的回复函约定，总代协议解除后剩余的152.5万元的总代款，应于2019年3月31日之前返还给贵方；由于种种原因，我公司仅于2019年2月2日返还贵公司10万元，剩余142.5万元尚未返还。对此，根据春节前双方董事长电话之约定，在敦促我公司财务尽早完成上述返款的前提下，我公司特做出如下承诺及补偿措施：1、自2019年2月3日起，我公司将按照年息8%的利率，向贵公司支付未还清款项的利息，直至还清款项为止；2、贵公司已购买但未使用的16台设备款98万元，将于设备返还我公司后，我方予以返还。”

上述原、被告往来函件中已经确认退还及返款的16台燃气机组，因双方就履行顺序产生争议，故至今未退货及返款；函件中所涉及已使用产品的能效检测，至今亦未进行。

三、2019年8月28日，因涉案《区域总经销协议书》和三份《产品购销合同》产生的纠纷（标的包括全部货款2375000元及原告主张的损失624706.51元，合计2999706.51元），原告与山东滨海正大律师事务所签订《委托代理合同》一份。合同约定：原告委托山东滨海正大律师事务所指派律师作为委托代理人，参与一审诉讼；山东滨海正大律师事务所接受原告的委托，指派陈涛律师为原告的委托代理人；原告据律师收费的有关规定向山东滨海正大律师事务所缴纳代理费140000元，于本合同签订之日全额缴纳；律师办理法律事务过程中发生的异地办案差旅食宿费、文印费、交通费、鉴定费、公证费、通讯费等，全部由原告另外承担等。同日，原告向山东滨海正大律师事务所支付代理费140000元，山东滨海正大律师事务所向原告出具了增值税专用发票。后，山东滨海正大律师事务所指派陈涛律师参与本案诉讼。

庭审中原告主张，因上述140000元代理费的计算基数系三份《产品购销合同》项下全部燃气机组的货款以及给原告造成的损失共计2999706.51元，计算标准系参照山东省物价局及山东省司法厅鲁价费发[2017]70号文件中《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》第二条，本案中原告根据本案诉请货款金额980000元与前述总款金额2999706.51元的比例，代理费计为45737元。如果按照980000元的标的及上述计算标准，代理费金额应为59100元。被告对原告诉请代理费的计算方式没有异议，但认为被告不应当承担原告的代理费。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。原、被告签订的《区域总经销协议书》、《产品购销合同》以及相应的《变更协议》均是双方的真实意思表示。上述协议及合同在履行过程中，因双方对产品质量产生争议，原告向被告提出解除《区域总经销协议书》，被告同意，双方意思表示达成一致，该协议书业已解除。《区域总经销协议书》解除后，原、被告双方关于总代款的返还、未使用16台燃气机组以及相应980000元货款的相互返还并无异议，法院予以确认。本案中，被告对原告要求其返还货款980000元及自行至原告处提取未使用16台燃气机组的诉讼请求并无异议，法院对原告上述两项诉讼请求予以支持。关于原告诉请的代理费。根据《区域总经销协议书》的约定，因被告产品存在质量问题或被告产品性能指标达不到样本资料或设计要求，由此造成原告及原告客户的损失（包括但不限于货款、违约金、直接财产损失、赔偿、律师费等），由被告承担。本案中，在原告以被告提供的燃气机组能效不能达到《产品购销合同》中的技术约定、产品质量问题于2018年7月返场维修后仍未达到设计要求为由要求解除《区域总经销协议书》时，被告针对其生产的产品存在的质量问题向原告发送了致歉函，认可其生产的燃气机组存在WEV阀卡顿、储能器泄露、排烟系统设计缺陷三项质量问题，且维修动作要大得多，后续的排气工作延续时间也长，对原告造成的不便及对原告客户的不良影可能更大，2018年的产品质量没有达到被告公司的质量预期，并承诺该款产品质量在2019年能达到原告的预期。在原告坚持其《总代协议解除函》中相关处理意见的情况下，被告同意解除《区域总经销协议书》，并对原告《总代协议解除函》中的处理意见予以相应回应。因双方函件往来过程中涉及的16台未使用燃气机组的退货、返款以及已使用燃气机组的能效检测等问题至今未解决完毕，故原告委托山东滨海正大律师事务所对涉案《区域总经销协议书》及《产品购销合同》项下所购买全部燃气机组的货款返还及损失赔偿提起诉讼，并支付代理费140000元。法院认为，通过被告的致歉函及其向原告发送的相关函件，虽然双方并未明确指明哪台燃气机组存在何种具体质量问题，但被告对其生产的燃气机组存在质量问题及设计缺陷的事实是认可的，双方《区域总经销协议书》的解除以及争议的发生也是基于产品质量问题以及设计缺陷产生的，且被告本案中并未提供证据证明涉案16台未使用的燃气机组不存在其自认的质量问题及设计缺陷，故根据《区域总经销协议书》的前述约定，被告应当赔偿原告本案代理费。关于原告诉请代理费45737元的计算方式，被告并无异议，亦无不当，法院予以确认。法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用的承担应当由法院依法确定。故，对被告本案关于诉讼费用的抗辩主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***威特太阳能科技有限公司返还原告烟台东昌供热有限责任公司货款980000元，于判决生效之日起三十日内履行。二、被告***威特太阳能科技有限公司自行至原告烟台东昌供热有限责任公司处提取品牌为奇威特、规格型号为VGAHR060F的燃气吸收式热泵机组13台（编号分别为：201712129、201712272、201712267、201712260、201712264、201712261、201712098、201712257、201712249、201710382、201712253、201712197、201712269），品牌为奇威特、规格型号为VGAHR060Z的燃气吸收式热泵机组3台（编号分别为：201712217、201712013、201712187），于判决生效之日起三十日内履行，原告对此予以协助配合。三、被告***威特太阳能科技有限公司赔偿原告烟台东昌供热有限责任公司代理费45737元，于判决生效之日起三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7016元，由被告***威特太阳能科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间分别签订区域总经销协议书和产品购销合同，双方存在买卖合同关系的事实清楚。在合同履行过程中，被上诉人主张因上诉人提供的产品质量存在问题，经上诉人维修仍未达到使用要求，双方经协商一致解除合同，因此产生的代理费用由上诉人承担。上诉人辩称产品质量没有问题，但被上诉人提交的双方微信聊天记录及上诉人发送的致歉函均可佐证上诉人认可产品出现质量问题的事实，故上诉人该主张证据不足，本院不予采信。双方签订的区域总经销协议书对产品存在质量问题而产生的律师费作出明确约定，被上诉人向上诉人主张该项权利，与约相合，于法有据，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费943元，由上诉人***威特太阳能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　青

审判员　曹红岩

审判员　栾建伟

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　王雪燕