某某与某某工程咨询（上海）有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪0104民初24410号 原告：***，男，1976年10月6日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。 被告：***工程咨询（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区淮海中路1045号37、39层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：胡彬，女，***工程咨询（上海）有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（上海）律师事务所律师。 原告***与被告***工程咨询（上海）有限公司（以下简称***公司）劳动合同纠纷一案，本院于2022年12月2日立案。***公司不服同一**裁决，亦向本院提起诉讼，本院根据双方当事人起诉的先后顺序，以***为原告、***公司为被告，合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告***公司的委托诉讼代理人胡彬、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：***公司支付解除劳动合同赔偿金差额230,520.77元。事实和理由：**在计算赔偿金差额时，将其收入中所谓的“股权分红”8,322元及8,403元剔除，但是***不持有***公司的任何股份，“股权分红”只是一种按照员工工作年限及本身级别计算的半年奖金，属于正常工资收入，应当计入赔偿金差额的计算基数。其主张的计算公式为11,150元×13个月+8,322元+8,403元+1,930元=163,605元，163,605元÷12个月×18.5个月×2倍－273,927.98元（***公司已支付的补偿）。 ***公司辩称，不同意***的诉讼请求。***在**庭审中确认计算解除前12个月平均工资时将“股权分红”部分予以剔除，根据“禁止反言”原则，8,322元及8,403元不应计入赔偿金计算基数，对***主张的计算公式其他部分无异议。 ***公司向本院提出诉讼请求：1.不支付解除劳动合同赔偿金差额178,952.02元；2.不支付2022年度未休年休假折算工资差额5,126.43元。事实和理由：***的主要工作内容为办公室维护及设备维修，2019年3月至2022年2月，***公司在办公室维护及设备维修方面支出近10万元，明显超出合理范围，***的原岗位并无存续之必要。2022年3月1日起，***公司将上述业务外包给上海XX有限公司，***的原岗位（行政主任）被撤销并不再设置。***公司就劳动合同变更事宜征求***的意见，但***拒绝就劳动合同变更进行协商，致使双方未能就劳动合同变更达成一致。***公司因此于2022年7月21日解除劳动合同，并于2022年7月29日支付解除劳动合同经济补偿262,777.98元和替代提前通知期工资11,150元，合计273,927.98元，系合法解除。***每年享有15天法定年休假，双方的劳动合同于2022年7月解除，当年度法定年休假折算后为8天，即64小时，***已休63小时，剩余1小时，不足1天，不存在法定未休年休假折算工资。此外，***还剩余12天公司福利性质的年休假，根据《员工守则》的规定，最多可折抵10天工资，其已按照1:1的折算标准，即11,150元÷21.75×10天支付5,126.44元。 ***辩称，不同意***公司的诉讼请求。***公司以客观情况发生重大变化，未能就变更劳动合同达成一致为由解除劳动合同，但是***的原工作岗位，即行政主任一职一直存在，况且***公司从未提出过变更劳动合同的方案，只是与***洽谈经济补偿事宜。***公司的解除理由不成立，系违法解除。***公司规定，前一年度未使用的年休假，可结转至下一年度继续使用，2021年度***剩余67小时年休假（无法区分该67小时是法定年休假还是公司福利年休假）结转至2022年，***2022年所休年休假63小时应首先使用上一年度结转而来的年休假，其收到了5,126.44元，但是***公司仍应支付2022年度法定未休年休假工资差额。 本院经审理认定事实如下：***于2004年4月5日至***公司工作，担任行政主任一职，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2014年4月5日起的无固定期限劳动合同。***每月工资11,150元。 2022年7月21日13:01，***公司向***发送电子邮件，载明“自2022年3月起，中国区行政团队负责人，上海人力资源团队负责人，上海办公室及业务负责人，东亚区人力资源负责人等已先后找您谈过，沟通了关于公司决定将相关行政工作事务外包的决定事宜，该决定将导致您的岗位被撤销并不再设置。就上述客观情况发生导致您岗位被撤销一事，我们深表遗憾。因此自3月以来我们也就劳动合同变更事宜与您沟通并征求您的变更意向，但遗憾的是您拒绝与公司就劳动变更进行协商，双方未能就合同变更达成一致。因此，我们就以下相关事宜向您发出征询：1、请最迟在今天下午4点或之前，就您关于是否愿意与公司变更劳动合同以及变更方案、在以下意见征询反馈栏中择一选择并勾选之后回复公司。如逾期未收到您的回复、或您未根据本通知要求做出选择的，或您提出的变更方案公司未能接受的，均视为双方未能就合同变更达成一致，公司将保留根据法律规定做出进一步处理的权利。本人已收到并知晓本通知内容，本人：□希望按照以下要求与公司变更劳动合同（为免歧义在此说明针对员工的变更方案公司有权决定是否同意变更与否）：□不同意与公司变更劳动合同。同时，我们也向您提出了劳动合同协商解除的方案与建议，书面协商解除协议书也已在上午沟通时当面交付您，如您同意按照该协议书内容与公司协商解除的，也请最晚在今天下午4点前明确告诉我们，逾期则该补偿方案和协议内容失效……”。 2022年7月21日16:03，***回复“……2、我不认可公司所谓客观情况发生重大变化而无法履行劳动合同的说法。我的岗位及职能等，均可正常履行。3、即使根据公司的说法和打算，理应公司提出劳动合同调整或变更的方案，但很遗憾，公司目前只谈解除从未向我提出过协商变更的意愿遑论拟变更具体的方案。4、后续事宜，我依旧愿意与公司友好协商……”。 2022年7月21日16:31，***公司回复“根据今天的沟通，因您在收到公司征询函之后并未按照征询函要求做出回复，故视为双方未能就合同变更达成一致。很遗憾，公司根据《劳动合同法》第四十条第三项‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就合同变更达成一致意见’的情形及相关规定，决定并通知您，公司与您的劳动合同关系于2022年7月21日……解除……”。***公司另送达书面解除通知的内容为“公司自2022年3月已告知您，因公司决定将您的相关工作外包，该客观情况将导致您的岗位被撤销并不再设置，公司已就劳动合同变更事宜征求您的意向，但遗憾的是，您拒绝与公司就劳动变更进行协商，双方未能就合同变更达成一致。因此，公司根据《劳动合同法》第四十条第三项‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就合同变更达成一致意见’的情形及相关规定，决定并通知您，公司与您的劳动合同关系于2022年7月21日……解除，并就本次解除及补偿事宜向您告知如下：离职费用结算事宜1、代通知金：1个月标准月薪工资，即人民币11,150元……2、经济补偿金：19个月法定月平均工资，即人民币262,777.98元……”。***公司已支付申请人替代提前通知期工资11,150元及经济补偿金262,777.98元。***最后工作至2022年7月21日，工资结算至该日。 2022年8月4日，***向上海市徐汇区劳动人事争议**委员会申请**，要求***公司支付：1.解除劳动合同赔偿金差额251,627.98元；2.2022年度未休年休假12天的折算工资差额7,177.01元。 **庭审中，双方均确认***每年可享受20天年休假，其中15天为法定年休假，剩余为公司福利年假。 2022年9月19日，该**委员会作出裁决：1.***公司于裁决书生效之日起七日内支付***解除劳动合同赔偿金差额178,952.02元；2.***公司于上述期限内支付***2022年度未休年休假折算工资差额5,126.43元；3.对***的其他请求事项不予支持。***、***公司均不服该裁决，先后向本院提起诉讼，即为本案。 另查，***公司在2021年7月至2022年6月期间，共支付***13个月的工资，以及“员工推荐费”1,930元，另在2021年11月、2022年6月工资中分别以“分红”的名义发放8,322元、8,403元。 又查，**庭审笔录记载，***公司举证“2021年7月至2022年6月工资明细表”，以证明劳动合同解除前12个月剔除股权分红和福利报销后的平均工资为12,240元/月，***发表质证意见“真实性、合法性均无异议，确认股权分红和福利报销应予以剔除”。***及***公司代理人在每页笔录上签字。 再查，《员工守则》记载“……公司年假应于每年4月1日起至下一年的3月31日止十二个月（财政年度）内累积和使用……员工使用公司年假时，先使用法定年假，并且法定年假将从公司年假中首先被扣除……在公司连续工作满十年的员工，在满足前述条件的当日起，每年公司年假增加至20个工作日……公司年假一般应于当年使用完毕。因工作关系未能休假，经事先批准，员工可将不超过10个工作日的未休年假相应递延至下一财政年度使用……若劳动合同解除或终止，对于员工有权享受而未享受的公司年假天数，公司有权安排员工休取，或向员工支付未休年假补偿；但在支付补偿的情况下，补偿天数原则上最多不超过10个工作日……”。 以上事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、**庭审笔录、电子邮件、《员工守则》等证据证明，本院予以确认。 本院审理中，***公司表示，自2022年3月起，其即多次与***协商变更工作岗位，但是***拒绝任何形式的变更，因***无调整岗位的意向，其未提供具体的新工作岗位；对***所述2021年度剩余67小时年假结转至2022年度无异议，但是该67小时均为福利年假，根据《员工守则》的规定，使用公司年假时，先使用法定年假，所以***2022年休当年度法定年休假63小时；***不持有***公司的股权。***表示，**庭审中出示证据的顺序与***公司证据目录中的序号不一致，存在记载有误的情况，其并非对工资单的真实性无异议，仅是认可其中所列的数额。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，***公司根据前述法律规定解除劳动合同，应当秉承着诚信原则，积极就变更劳动合同与***进行磋商，这其中就包括提供具体的调岗方案，以便劳动者对变更劳动合同事宜进行衡量、考虑。***公司表示其未提供具体的工作岗位，原因是***不同意任何形式的变更，但是根据已查明的事实，***在2022年7月21日回复的电子邮件中明确说明***公司理应提供具体的调整方案，***公司对此未作回应，而是直接通知解除，***公司解除劳动合同缺乏事实依据，系违法解除，应支付赔偿金。 关于离职前12个月平均工资的计算基数，即工资单中所列两笔“分红”8,322元及8,403元是否应计入赔偿金计算基数。***主张因**庭的举证质证顺序与***公司证据目录中所列不一致导致记录有误，但是不论序号如何，经过***签字的庭审笔录反映***在质证时陈述确认离职前12个月平均工资中“分红”项目应予剔除，故本院采纳***公司的答辩意见，8,322元及8,403元不计入***离职前12个月平均工资的计算基数。经核算，***公司应支付***解除劳动合同赔偿金差额178,952.02元。***公司主张不支付解除劳动合同赔偿金差额178,952.02元的诉讼请求，本院不予支持。 关于2022年未休年休假折算工资差额，对于前一年度结转而来67小时年休假的性质，***表示无法区分，***公司则表示均为公司福利年休假。对此，因***每年5天，共40小时福利年休假，显然无法覆盖67小时，故本院酌定67小时中40小时为福利年休假，剩余27小时为前一年度的法定年休假。***工作至2022年7月21日，2022年度可享受的年休假天数经折算为8天，即64小时，根据《员工守则》的规定，优先使用法定年休假，***2022年已休年休假63小时，折抵前一年度27小时法定年休假后，剩余36小时优先使用2022年法定年休假，故2022年法定年休假尚余28小时（即3.5天）未休。经核算，***公司应支付***2022年法定未休年休假折算工资3,939.31元。***公司虽然已支付2022年未休年休假折算工资5,122.44元，但是***公司明确该费用为公司福利年休假按1:1标准折算，故不予抵扣。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下： 一、***工程咨询（上海）有限公司于本判决生效之日起七日内支付***解除劳动合同赔偿金178,952.02元； 二、***工程咨询（上海）有限公司于本判决生效之日起七日内支付***2022年度未休年休假折算工资3,939.31元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员　　许　斌 二〇二三年二月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　顾祎君 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。