上诉人衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司与上诉人衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘04民终1297号

上诉人（原审原告、反诉被告）：衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司，住所地湖南省衡阳市华新开发区银杏路6号。

法定代表人：赵毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：裴俊，湖南八方律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区红湘北路8号。

法定代表人：李星星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗巍，男，1968年6月29日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。

委托诉讼代理人：何海波，湖南溥天律师事务所律师。

上诉人衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司(以下简称喜临门公司)、衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司(以下简称乡巴佬公司)因装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭,于同年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人喜临门公司的法定代表人赵毅、委托诉讼代理人裴俊，上诉人乡巴佬公司的委托诉讼代理人罗巍、何海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人喜临门公司上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决片面采纳鉴定意见，致使涉案工程造价认定完全错误。关于工程造价的鉴定意见主观随意性大，工程造价存在多处漏算，不能作为有效证据采信，理由是：涉案工程在施工过程中有设计变更，应对工程造价据实结算，而鉴定意见未按此原则鉴定；鉴定意见没有按修改施工图之后的工程现状进行估价，没有对施工现场进行测量，没有对工程量逐项核对，漏算工程造价达650000元以上；鉴定意见的工程造价暂定金额2154345.17元表达不准确，不符合委托鉴定要求，同时对工程造价擅自折让金额47815元，以鉴代审。二、一审判决以工程没有按期完工和交付验收为由，对喜临门公司要求对方支付工程款利息的请求不予支持，明显不公正。1、乡巴佬公司依约要提供施工图，但施工图存在边设计边施工再修改返工的情况，直到2012年5月12日才在门头手绘图上确定方案，实际对工程已经做了延期，原判认定逾期完工不妥。2、2012年9月，乡巴佬公司在喜临门出具的收条上签署按合同验收付款。3、在喜临门公司催讨工程款时，对方从未提出逾期完工的问题，而是在诉讼过程中出尔反尔，以喜临门公司违约为由缠诉。现涉案工程已经营业四年多，喜临门公司已经全面履行合同义务，没有违约行为。三、乡巴佬公司已经明确承认于2013年6月29日向喜临门公司送达《解除合同通知》，对方当事人擅自解除合同，构成了重大根本违约，应承担解除合同的责任及后果。一审判决以当事人双方都有违约为由，驳回喜临门公司要求支付违约金的诉讼请求不当。

针对上诉人喜临门公司的上诉，上诉人乡巴佬公司辩称，一、喜临门公司认为司法鉴定意见认定造价错误，理由不能成立。1、鉴定机构及鉴定人员具有法定的鉴定资质，法院委托鉴定程序合法，鉴定意见真实、合法、有效。2、鉴定意见明确载明，室内部分是以装修合同和预算报价表为基础，以装修工程现状为依据；室外部分是以预算报价表为参考，以装修工程现状为依据，按照省市有关造价的文件和标准重新组合清单单价计算的。3、鉴定过程中，鉴定机构在通知双方提供所需资料的基础上，多次到装修项目现场进行现场勘察、测量数据、拍摄照片，并组织双方到场核对了工程量。4、鉴定意见明确载明涉案工程“按工程现状能确定的工程造价为2154345元”。5、对喜临门公司申请补充鉴定的事项，鉴定机构根据其提供的材料、理由给予了充分且专业的意见，衡阳市中级人民法院司法技术处还组织双方当事人和鉴定机构及一审法院召开了鉴定见面会，由双方及鉴定机构发表了充分的意见。二、喜临门公司请求支付装修款及相应利息、违约金没有事实和法律依据。喜临门公司没有完成装修工程，没有按照合同约定的工艺、材料和施工规范施工，导致装修存在大量质量问题，更一直拒绝乡巴佬公司的整改和维修要求。根据合同关于付款和竣工验收的约定以及法律的有关规定，乡巴佬公司有权拒付装修款和利息。三、喜临门公司没有按质按量履行装修合同的义务，乡巴佬公司依法解除装修合同有事实依据，无需支付违约金。请求驳回喜临门公司的上诉请求。

上诉人乡巴佬公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回喜临门公司的第一项诉讼请求，支持乡巴佬公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据合同约定，工程验收合格后，乡巴佬公司才应在15个工作日内支付70%的工程款，而工程全部结束后才进行竣工验收。根据上述约定和法律规定，乡巴佬公司有权拒付工程款。2、涉案工程不仅仅是部分项目上存在做工工艺缺陷及感官瑕疵，而是在材料、工艺、规范等方面存在大量的不合格及严重的质量、安全问题。二、一审判决适用法律不当。一审时，乡巴佬公司对装修质量问题引发的经济损失进行了鉴定，但因二审法院司法技术处的工作人员在委托鉴定时的失误，导致质量问题和质量问题造成的损失分由两个鉴定完成。由于损失鉴定需要大量的关于维修、拆除和重做等专业资料，而乡巴佬公司无法自行作出及提供相应资料，导致一审法院失去耐心，在乡巴佬公司的鉴定尚未结束的情况下开庭并作出判决。

针对乡巴佬公司的上诉，上诉人喜临门公司辩称，一、涉案工程已在2012年5月28日投入运营，喜临门公司已按合同要求完工并交付。依法律规定，对方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。二、对方当事人要求对所谓的“工程维修费，未按工艺及材料施工的拆除费、损失费等”进行估价，没有双方确定的事实，没有明确的责任主体，纯属对方臆断编造，于法无据。三、喜临门公司提起本案诉讼后，乡巴佬公司才以工程质量有瑕疵为由提出诉讼，是在找茬推卸付款责任。而且，涉案项目投入使用以来，对方当事人进行了多次扩建，致使工程变迁，已经不是当时竣工交付时的原貌，现有的维修问题与喜临门公司无关。四、根据合同约定，在正常使用条件下，涉案工程的质量保修期为两年。现涉案工程已经正常运营四年多，远远超出了合同规定的质量保修期。请求驳回乡巴佬公司的上诉。

上诉人喜临门公司向一审法院起诉请求：1、判令乡巴佬公司立即支付装饰工程款872449元；2、判令乡巴佬公司支付违约金206999元；3、判令乡巴佬公司承担逾期付款的银行利息42531元(自2012年7月28日起至本案判决生效之日止)。

上诉人乡巴佬公司向一审法院提起反诉请求：1、确认双方于2012年3月8日签订的《装饰工程合同书》依法解除；2、判令喜临门公司赔偿维修费400000元，未按工艺材料施工的项目拆除费用100000元，并赔偿由此造成的经济损失150000元。

双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程款的数额及支付条件是否成就；二、乡巴佬公司是否应当承担支付利息及违约金的民事责任；三、涉案工程是否存在质量问题，相应的损失应当如何确定。

一审法院认定事实：2012年3月8日，双方签订了《装饰工程合同书》，约定乡巴佬公司将位于衡阳市蒸湘区石坳路85号的衡州印象餐饮店店面、店堂整体装修工程承包给喜临门公司；承包方式为包工、包全部材料；工程开工日期为2012年3月6日，竣工日期室内为2012年4月20日，门头为2012年4月25日；合同总金额为2069990元；施工的工艺标准按照乡巴佬公司的设计方案进行施工，符合设计要求和国家规定、规范标准；工程验收合格后，乡巴佬公司在15个工作日内支付总工程款的70%，开业2个月后15工作日内支付总工程款的25%，余款5%为质保金，在质保期满6个月后15个工作日内支付50%，在质保期满12个月后15个工作日内全部付清；合同生效后，擅自解除合同的一方，应按合同价款的10%支付违约金，由此造成的损失超过违约金的，应补偿不足部分；由于一方要求解除合同，造成对方经济损失的，按实际造成的损失赔偿，完成的工程量，按实际完成情况进行结算。合同签订后，喜临门公司按照约定开工装修，但乡巴佬公司对设计方案进行了改动，致使工程量有所增加。2012年12月4日，乡巴佬公司对喜临门公司提交的《装饰工程增加项目表》进行确认，按第二套门头图纸重新造预算，然后进行结算。截至2012年12月19日止，乡巴佬公司共支付工程款1909586元。喜临门公司将衡州印象餐饮店装修完毕后交付乡巴佬公司使用，自2012年5月28日开张营业至今，但双方未就工程项目进行验收。在本案审理过程中，乡巴佬公司于2013年6月28日向喜临门公司送达解除合同的通知，要求解除2012年3月8日签订的《装饰工程合同书》。经委托湖南华鹏工程造价咨询有限公司对衡州印象餐饮店装修工程造价进行司法鉴定，该公司于2014年7月22日作出的湘华基核字〔2014〕010号鉴定意见：(1)衡州印象店装修工程，按工程现状能确认的工程造价为2154345.17元；(2)在此基础上，乡巴佬公司认为应减少工程造价230515.47元，喜临门公司认为还应增加工程造价651848.90元，均无法对其进行鉴定。经委托湖南大学司法鉴定中心对衡州印象餐饮店工程项目质量是否合格进行鉴定，该中心于2015年7月3日作出湖大司鉴中心【2014】建鉴字第155号司法鉴定意见：衡州印象餐饮店装修工程项目存在部分项目上的做工工艺缺陷及感官瑕疵。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。双方虽然签订了《装饰工程合同书》，但双方在实际履行合同过程中，对合同进行了大幅度变更，而又没有达成新的补充协议；喜临门公司虽然将工程项目交付给乡巴佬公司使用，但却没有在合同期限内竣工交付也没有对工程项目进行验收，乡巴佬公司也一直没有按照合同约定全额支付工程款，双方都违反了合同书的约定，应当各自承担相应的责任。喜临门公司对衡州印象餐饮店项目进行装修并交付使用至今，喜临门公司要求乡巴佬公司按照鉴定结论确认的实际工程造价支付工程款244759.17元(2154345.17元-1909586元)的本诉请求，有事实和法律依据，应予支持，但对于其多余部分的诉请，应予以驳回。因双方在合同履行过程中均存在违约行为，应各自承担相应的责任，故对喜临门公司要求按照合同书的约定支付违约金和逾期付款利息损失的本诉请求，应予驳回。喜临门公司将衡州印象餐饮店装修完毕后交付使用至今，合同的主要内容已履行完毕，且履行期限早已届满，不存在解除合同的情形。乡巴佬公司认为喜临门公司没有履行合同义务，但未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，对于乡巴佬公司要求解除《装饰工程合同书》的反诉请求应依法予以驳回。虽然鉴定意见认为部分项目上存在做工工艺缺陷及感官瑕疵，但却未能对费用和损失出具鉴定结论，而乡巴佬公司也未能提供其他有效的证据予以证明，故对乡巴佬公司反诉要求喜临门公司赔偿维修费、拆除费和经济损失的反诉请求也应依法予以驳回。判决：一、被告（反诉原告）衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司工程款244759.17元；二、驳回原告（反诉被告）衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司的反诉请求。本案本诉受理费14385元,反诉受理费6400元，财产保全费4870元，共计25655元,由被告（反诉原告）衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司负担17529元，由原告（反诉被告）衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司负担8126元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：一、涉案工程造价。喜临门公司主张，鉴定意见主观随意性大，存在多处漏算的工程造价，其结论不能作为有效证据；乡巴佬公司主张，鉴定意见真实、合法、有效，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人申请重新鉴定，应提出证据证明存在下列情形：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，鉴定人在鉴定过程中进行了现场勘察，并在鉴定意见中明确指出是按工程现状得出鉴定结论。一审时，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，喜临门公司在质询过程中未就漏算的工程造价提出具体的项目，鉴定人对双方当事人就鉴定意见提出的问题进行了解释说明。依现有证据，本院难以认定鉴定结论存在上述法律规定的应当进行重新鉴定的情形，原审法院依据鉴定意见认定工程造价并无不当。喜临门公司的重新鉴定请求事实依据不足，应不予准许。二、涉案工程是否存在质量问题及维修费用。乡巴佬公司主张，涉案工程存在大量质量问题，致其遭受了经济损失，应由喜临门公司进行赔偿；喜临门公司主张，涉案工程经多次扩建已不是工程原貌，且已投入使用四年多，超过了合同约定的质保期。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，承包人仅应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》指出，装修装饰工程属于建设工程。本案装饰装修工程属建设工程的范畴。乡巴佬公司在未经竣工验收后擅自使用，现就质量问题提出的权利主张应不予支持，其相应的鉴定申请没有意义，也应不予准许。原判认定案件事实清楚，应予确认。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，在乡巴佬公司就质量问题向喜临门公司提出的违约责任主张时，一审法院应当审查乡巴佬公司迟延付款的违约责任是否成立，而不能以双方均存在违约行为为由驳回喜临门公司要求支付违约金和逾期付款利息的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据上述规定，乡巴佬公司应当就其迟延付款的违约行为承担继续履行的违约责任，并赔偿其他损失，即支付欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，乡巴佬公司认可涉案工程在2012年5月27日已交付使用，属发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用的情形，应认定上述时间为竣工时间。根据合同约定，工程款的支付虽以工程验收合格为前提，但依上述规定，工程在转移占有时应视为已经验收合格，合同约定的付款条件已经成就，应由乡巴佬公司按一审法院认定的欠付工程款数额承担付款责任。由于双方对欠付工程款利息没有约定计算方式，利息可按人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从应付工程款之日起计算。根据合同约定，质保期为竣工验收合格后两年，工程款应在开业后两个月内支付95%，余款在质保期满6.5个月后支付2.5%，12.5个月后支付另外2.5%，即53858.63元。涉案工程竣工时间应定为2012年5月27日，乡巴佬公司应在2012年7月28日前支付工程款2046627.91元（2154345.17元×97%＝2046627.91元），此时欠付工程款137041.91元（2046627.91元-1909586元＝137041.91元），余款应分别在2014年12月12日和2015年6月12日前支付，均应为53858.63元（2154345.17元×2.5%＝53858.63元）。对上述欠付工程款，乡巴佬公司应依喜临门公司的诉讼请求，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自应付款之日起分段计算利息至本案判决生效时止，总数以喜临门公司请求的42531元为限。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定，法律规定的违约责任以填补当事人损失为原则。在合同中，双方约定违约方按合同价款支付10%的违约金的情形为一方当事人擅自解除合同。喜临门公司在一审时认可，乡巴佬公司发出解除合同的通知的时间为2013年6月30日。此时，涉案工程已经交付使用一年多，喜临门公司的主要义务已经履行完毕，乡巴佬发出解除合同通知并不导致迟延支付工程款之外的其他违约损失存在。因此，喜临门公司要求对方当事人就此支付违约金的诉讼请求不能成立，应不予支持。

综上所述，喜临门公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民二初字第91号民事判决第一、三项；

二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民二初字第91号民事判决第二项；

三、上诉人衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司欠付工程款利息（自2012年7月28日起以欠付工程款137041.91元为基数，2014年12月12日、2015年6月12日起分别以欠付工程款53858.63元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决生效之日止，但总数不超过42531元）；

四、驳回上诉人衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费14385元，反诉案件受理费6400元，财产保全费4870元，合计25655元，由上诉人衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司负担8126元，上诉人衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司负担17529元。二审案件受理费25320元，由上诉人衡阳市喜临门装饰设计工程有限公司负担11962元，上诉人衡阳市乡巴佬贸易服务有限公司负担13358元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐建华

审判员　　王洪峰

审判员　　周隽斓

二〇一七年一月二十三日

书记员　　谢倩茜