茂盛幕墙装饰有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终614号

上诉人（原审被告、反诉原告）：茂盛幕墙装饰有限公司，住所地福建省泉州市晋江市池店镇凤池西路1205号。

法定代表人：陈志雄，董事长。

委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高雅娇，天津安久百承律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年6月6日出生，汉族，自由职业，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：陈建平，天津知方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年1月22日出生，汉族，自由职业，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：陈建平，天津知方律师事务所律师。

上诉人茂盛幕墙装饰有限公司因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

茂盛幕墙装饰有限公司上诉请求：1.发回重审或改判，改判一审判决第一项工程款391700元中扣除质保金97551元（总标的3%）、扣除扫尾费用166475元、扣除墙面洗墙费用7500元、扣除保温层维修12500元、扣除垫付电费30000元、扣除误确认费用21800元，共计扣除335826元，综上上诉人给付二被上诉人55874元；2.撤销一审判决第二项，改判二被上诉人赔偿上诉人未开发票金额13%的税务损失211360.5元；3.一、二诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。没有任何证据证明下认定工程已验收合格，依据相关法律规定，即使合同无效，也应扣留相应质保金。在被上诉人施工范围内，存在质量问题和未完成部分，应扣除相应工程款项，上诉人不应支付差额部分，墙面清洗费20000元应从工程款中扣除，上诉人垫付的电费应由被上诉人承担，被上诉人采购部分款项占总费用的50%，仅按506000元计算税款损失明显与事实不符。

***、***辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请驳回上诉维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：1．请求法院解除原被告之间的外墙干挂石材承包合同；2．请求法院判令被告立即支付二原告工程余款423550元，赔偿窝工损失67500元；3．请求法院判令被告支付迟延付款利息损失14833元（以160000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月21日计算至6月10日）；4．诉讼费由被告承担。

茂盛幕墙装饰有限公司向一审法院提出反诉请求：1．请求依法判令原告赔偿被告未开发票金额13%的税款损失211360.5元；2．反诉费用由原告承担。

一审法院认定事实：2019年3月20日，二原告与被告工作人员张文挺签订外墙干挂石材承包合同，约定被告将景浩公司开发的盛景铭都花园23-34号楼外墙石材安装工程分包给原告，其中被告为甲方，原告为乙方。承包范围及施工内容：1．乙方依据施工图纸规定、檐口、窗口、背栓，改为统一焊接干挂的做法。如改成背栓做法每平米加价25元。2．工程承包龙骨安装，石材安装，胶缝防水处理，完工后墙面清洗，工人住宿及水电费。3．承包方式：乙方提供龙骨材料，及安装辅料，并提供材料发票，其余所需材料由甲方提供。工程量及单价：1.工地23号楼至34号楼共12栋总面积约：11500平方米（以现场发生面积为计算标准）。2．工程单价为每平方300元（不含税）。3．按现场实际发生展开面积计算。付款方式：本工程按月进度（从工人进场每30天为一周期）。甲方向乙方支付全部工程量的70%付款如超过15天，应按应付工程量的两分利息付给乙方。整体工程完成甲方应付乙方总工程造价的85%，待工程验收合格后，甲方应付乙方工程总造价的97%，剩余3%做为工程质量、质保金，质保金为验收合格后一年时间，质保期内如发生质量问题，所需费用由乙方负责维修处理。如质保期内发生人为损坏：乙方概不负责。质保期满一年甲方及时付清剩余总工程款3%质保金。合同还约定了其他事项。

合同签订，原告履约组织工人入场施工。2019年8月30日，二原告与被告工作人员张文挺签订《施工补充协议》，被告为甲方，原告为乙方，约定：一、承包范围：石材安装、电焊、主材、辅料、水电费、二次搬运及现场所产生的费用（如重大费用另行协商，税金按之前协议执行）。二、付款接点：9月10日开发商付给第一批款500000元，甲方应付乙方40%，9月15日开发商付给第二批货款500000元，甲方应付乙方50%，9月25日开发商第三笔款500000元，甲方应付乙方50%。工程全部完工之前，甲方应付乙方总工程款的85%，余款待建设方再次支付工程款时，甲方应再支付总工程款的97%（根据实际发生总工程量结算余欠款，另行还款协议）。三、工程全部完工：甲方应在10日内与乙方结算所完工的工程数量并双方认可。四、误工问题：因甲方原因造成误工，应甲方承担损失。五、安全问题：乙方应按照建设方监理要求实施安全生产作业，如发生工伤事故，一切损失应由乙方负责承担。

2019年11月15日，原被告签订《外墙干挂石材第二份补充协议》，被告为甲方，原告为乙方，约定由于甲方在施工期间没有按照承包合同及第一份补充协议在规定时间，及时支付乙方工程款项导致乙方拖欠人工费及辅料款，无法正常施工。经担保方天津景浩投资有限公司负责人出面调解双方达成如下协议：1、2019年11月15日前由甲方支付乙方工程款300000元；2、2019年11月30日前由甲方支付乙方工程款200000元，在保证材料满足施工的条件下，12月5日前完成29#、30#楼石材安装；3、12月15日完成31#楼石材安装，工程结束后三天内由甲方支付乙方人工费200000元，保证工人正常退场；4、工程完工验收结算后一个月内甲方支付乙方总工程款97%，剩余3%做质保金，于工程验收后13个月内结清。如有违约一切费用由甲方承担。5、如甲方材料供应充足款项支付及时的情况下，乙方在12月20日前完成主体工作面。以上5条协议由担保方景浩公司监督并担保，如甲方仍没按此协议支付款项，担保方有权将工程款扣除并支付给乙方。张文挺代表被告签字，原告签字，刘桂强代表景浩公司在担保方处签字。

2019年12月9日，原告***与被告张文挺对账，签署盛景铭都干挂石材工程甲乙双方支付工程款项清单，确认截至2019年9月13日，被告付款2580000元（其中含代付钢材款506000元），原告代被告付款155000元，实际付款2401000元。2019年12月25日被告付款185000元。注：本往来账如有疑问，可再协商。

2019年12月28日，原被告及景浩公司签订《外墙干挂石材第三份补充协议》，被告为甲方，原告为乙方，监督方为景浩公司，约定：一、甲方需在2020年1月10日前支付给乙方人民币贰拾肆万元整（240000元）（不含管理费及税金），用于支付人工费。二、甲方需在2020年1月20前支付给乙方人民币壹拾陆万元整（160000元），用于支付31号楼产生的人工费。三、甲方如在2019年12月30日前保证31号楼石材全部到现场的前提下，乙方在15日内完成（正常天气情况下）31号楼主体干挂。四、甲方如能及时支付以上两笔款项的前提下，23号楼-34号楼的收尾部分由春节过后施工并完成。雨棚部分由甲乙双方另行协商。五、工程全部完工后一月内，甲方必须给乙方出具有效结算清单，并在陆个月内付清所有剩余工程款。六、协议内所有款项及条件由监督方负责监督。七、如甲方违约没有按此协议执行，监督方有权向乙方支付余款。

2019年1月19日，被告付款240000元，余款未再支付。原告不再施工。被告曾于2020年5月27日和6月3日，通知原告进场施工未果。

另查明，2020年6月8日，张文挺与案外人龚钢签订C4地块外墙干挂石材扫尾工程合同，约定龚钢进行涉案工程扫尾部分施工，2020年6月29日龚钢为被告出具收条，确认收到工程款及材料款共计166475元。

2020年6月12日，江苏扬建集团有限公司天津北辰盛景铭都花园居住五期项目经理部收取被告补缴施工用水电费30000元，并出具了收据。

诉讼中，原告组织工人对涉案工程的外墙进行清洗完成。2020年9月10日，景浩公司向被告发出工作联系单，载明：盛景铭都居住五期工程目前全部完成，为顺利迎接交房工作，被告施工范围内存在需维修事宜，因被告处理不及时，景浩公司安排专人进行维修，费用从被告工程款中扣除。包括外墙部分清洗不到位，景浩公司安排保洁人员，花了5000元；焊接龙骨过程中，保护外窗和玻璃的涂料没有完全清洗完成，景浩公司安排其他人员完成，支付2500元；23、24、32、33、34号楼二层外檐口，外墙保温层破坏了，造成外墙漏水，进行修复花费12500元。

再查明，原告在起诉时，将景浩公司列为本案被告，诉讼中，原告申请撤回对其的起诉，一审法院裁定依法准予。

一审法院认为，根据原被告的诉辩争议，确定本案争议焦点为：1．原告主张解除合同能否支持；2．原告主张被告支付工程款的条件是否成就，如果成就，欠付的金额如何认定；3．被告抗辩扣减的各项费用能否扣减以及扣减的金额；4．原告主张的损失能否支持，如何计算；5．被告反诉诉请能否支持，如何计算。对此，一审法院分析如下：

关于争议焦点1．原告主张解除合同能否支持一节。一审法院认为，二原告与张文挺代表被告签订的外墙干挂石材承包合同及三份补充协议，因二原告不具备施工资质，均属于无效合同。故对原告主张解除外墙干挂石材承包合同的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于争议焦点2．原告主张被告支付工程款的条件是否成就，如果成就，欠付的金额如何认定一节。一审法院认为，原被告之间的合同虽为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告虽未进行竣工验收，但根据景浩公司的工作联系单确定，原告完成外墙清洗后，涉案工程全部完工，准备交房，可以认定涉案工程竣工验收合格。被告认可原告为实际施工人，应按照原告实际完成的工程量支付相应的价款。

关于欠款金额的认定，首先原被告均认可，原告并未完成全部工程，有部分收尾工程系被告委托案外人完成。被告认可原告完成10839.21平方米，经计算价款应为3251763元，原告主张3251700元，系对自身权利的处分，一审法院依法予以确认。根据双方对账，原告代被告付款155000元。上述合计3406700元，被告先后付款3005000元，尚欠401700元未付。原告因被告拖欠工程款，已经撤场，故被告不应再扣留质保金。被告辩称扣留质保金的意见，一审法院不予采纳。但原告应对其施工的部分，在质保期内履行质保义务。

关于争议焦点3．被告要求扣减的款项一节，一审法院认为，被告主张双方对账单中40000元的签证，实际为18200元，应该扣除21800元。一审法院认为，双方在对账单中确认该费用为40000元，被告举证的签证不能证明系该笔费用，一审法院对被告该意见，不予采纳。

被告主张，原告没有进行第三份补充协议中第四条约定的扫尾施工，扫尾施工被告找的第三方叫龚钢施工的，被告支付了166475元。一审法院认为，原告主张的工程款为原告完成的部分，并非全部工程款。原告停止施工，系被告拖欠工程款造成，原告没有过错，被告并未举证证明原告施工存在需要修复的质量问题，故相关的收尾工程款等费用即使发生，也应由被告自行承担，对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于被告主张墙面清洗、修复的费用一节。一审法院认为，诉讼中，原告已经完成了清洗工作，被告不再主张扣减墙面清洗费用，但由于清洗不干净，被告主张相关费用和损失20000元。原告认可清洗的不干净，是因为张文挺不允许使用高压水枪等原因导致的。一审法院认为，虽然有被告不允许使用高压水枪等原因，但原告也不应对其清洗不干净及损坏免除全部责任，一审法院酌定扣减10000元，作为清洁费用及赔偿损失。

关于被告主张的垫付电费30000元。一审法院认为，该收费与原告施工时间间隔较远，被告不能举证证明系原告施工产生的电费，故对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于被告主张，因为石材加工，额外产生加工费191069.7元，应由原告负担一节。一审法院认为，被告并未在双方施工中明确该项费用，原告进行的施工范围并不包括石材加工，故该项费用即使发生，也应由被告自行负担。故对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上，扣减后，被告尚欠原告391700元。

关于争议焦点4．原告主张的损失能否支持，如何计算一节。一审法院认为，被告除了未及时支付工程款，原告并未举证被告存在阻挠原告施工的情况，故原告可以自行安排是否进行施工，可以避免窝工的损失。且原告主张的停窝工损失，系原告单方计算，未经被告及景浩公司确认，一审法院不予支持。

关于原告主张，被告支付以160000元为本金，按照年息20%标准，自2020年1月21日计算至6月10日逾期利息一节。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告未按补充协议约定及时支付工程款，应赔偿原告利息损失。被告抗辩利率过高，一审法院予以采纳，酌定调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

关于争议焦点5．被告反诉诉请能否支持，如何计算。一审法院认为，原被告在合同中约定乙方提供龙骨材料，及安装辅料，并提供材料发票，其余所需材料由甲方提供。工程单价为每平方300元（不含税）。虽然约定，工程价款不含税，但原告提供的龙骨材料及安装辅料，因可以从第三方采购，原告可以要求第三方开具发票给被告。被告主张按照双方口头约定原告完成工程价款的一半即1625850元为材料款，以此开具发票，但并未提交证据证明，故被告该主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。双方均认可，已付工程款中，506000元为钢材款。双方均未举证，哪方实际购买上述钢材。根据合同约定，原告负责提供龙骨材料，故该钢材应认定为原告购买，原告应向被告提供相应金额的增值税专用发票。原告不能提供发票，应赔偿被告506000元材料款的税款损失65780元（按13%的税率计算）。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告茂盛幕墙装饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告***、***工程款391700元，并赔偿逾期付款损失（以160000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月21日计算至2020年6月10日月20日止）；二、原告***、***应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿被告茂盛幕墙装饰有限公司税款损失65780元；三、驳回原告***、***其他本诉诉讼请求；四、驳回被告茂盛幕墙装饰有限公司其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费减半收取计4429元、保全费3049元，合计7478元，由原告负担1308元，被告负担6170元；案件反诉部分受理费2235元，由原告负担722元、被告负担1513元。”

二审中，上诉人向本院提交如下证据：1.视频，拟证明被上诉人完成工程存在问题，上诉人多次通知不予复工，致使上诉人只能另行寻找施工队完善工程，相关工程均属上诉人施工范围，款项应予扣除。2.工程竣工验收单，拟证明涉诉工程于2020年9月15日验收，上诉人在一审后收到竣工验收单，质保期未满，应予扣减。3.石材工程维修工作联系单及需维修和维修完成后的照片，拟证明景浩公司于2020年10月16日向上诉人发送联系单说明被上诉人施工工程仍存在问题，产生维修费用35000元，应自工程款或质保金中予以扣除。被上诉人对上诉人提交证据的真实性均不予以认可，对证明目的亦不认可。经合议庭评议认为，上诉人提交证据1，由于无法确认拍摄时间故无法确认，对证据3的真实性予以认可，但不能充分证明待证事实，故不予采信，对证据2本院予以采信。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.质保金应否在工程款中予以暂扣；2.上诉人主张的扫尾费用、洗墙费用、保温层维修费用、电费以及误确认费用应否予以扣除；3.被上诉人应否赔偿上诉人未开具发票税务损失211360.5元。

针对质保金问题，因被上诉人无相关施工资质，双方签订的外墙干挂石材承包合同应属无效，双方对此并无异议，本院予以确认。上诉人主张涉诉工程于2020年9月15日方验收合格，质保金不应给付。但双方签订多份补充协议对于工程款给付时间及款项进行了约定，在双方与景浩公司签订的《外墙干挂第三份补充协议》中约定“……四、甲方如能及时支付以上两笔款项的前提下，23号楼-34号楼的收尾部分由春节过后施工并完成……五、工程全部完工后一个月内，甲方必须给乙方出具有效结算清单，并在陆个月内付清所有剩余工程款。”双方对于工程款给付方式已经进行重新约定，均应依此履行。根据被上诉人在一审提交的单位工程验收证明书可以证实，其已于2020年1月8日向景浩公司申请竣工验收，景浩公司已经确认工程完工，上诉人应依约给付工程款。关于质保金在《外墙干挂第三份补充协议》并未进行约定，故本院对此不予支持。

关于上诉人主张应自工程款中扣除扫尾费用、洗墙费用、保温层维修费用、电费以及误确认费用一节。首先，针对扫尾费用一节，在景浩公司已经认可涉诉工程已经完工的情况下上诉人并未向本院举证证明其具体扫尾工作的组成，故对上诉人该项主张，本院不予支持。其次，针对洗墙和保温层维修费用，被上诉人自认确有部分洗墙工作未完成，但在一审过程中，被上诉人已经完成相关工作亦认可有部分墙体清洁不彻底，一审法院对此酌定被上诉人承担10000清洁费用及损失，并无不当，本院予以维持。再次，针对电费，上诉人未向本院及一审法院充分举证证明电费的具体构成，且被上诉人并非该期间唯一用电人员，故对上诉人该项主张，本院不予支持。最后，针对误确认费用一节，该问题并非因被上诉人原因造成，上诉人要求被上诉人承担责任，理据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张税务损失一节，上诉人自述双方口头约定工程款一半即1625850元为材料款，据此开具发票，但被上诉人对此不予认可，上诉人亦无其他证据充分证明其主张，故本院对此不予采信。结合一二审庭审查明事实，已付工程款有506000元为钢材款，且由被上诉人购买，应由其提供发票，鉴于其无法提供发票，一审法院认定其应赔偿上诉人税款损失65780元并无不妥，本院予以维持。

综上，茂盛幕墙装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8858元，由上诉人茂盛幕墙装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　艺

审判员　曹　静

审判员　薛　晨

二〇二一年六月十一日

书记员　苏彦文