某某、某某等与茂盛幕墙装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

天津市北辰区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津0113民初3624号

原告（反诉被告）：***，男，1970年6月6日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：陈建平，天津知方律师事务所律师。

原告（反诉被告）：***，男，1963年1月22日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：陈建平，天津知方律师事务所律师。

被告（反诉原告）：茂盛幕墙装饰有限公司，住所地福建省泉州市晋江市池店镇凤池西路1205号。

法定代表人：陈志雄，董事长。

委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李卫华，天津安久百承律师事务所律师。

原告***、***（反诉被告）与被告茂盛幕墙装饰有限公司（反诉原告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及委托诉讼代理人陈建平，被告委托诉讼代理人高明、李卫华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出本诉诉讼请求：1．请求法院解除原被告之间的外墙干挂石材承包合同；2．请求法院判令被告立即支付二原告工程余款423550元，赔偿窝工损失67500元；3．请求法院判令被告支付迟延付款利息损失14833元（以160000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月21日计算至6月10日）；4．诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年3月20日，二原告与被告签订外墙干挂石材承包合同。原告为承包方，被告为分包方。该工程系天津景浩投资有限公司（以下简称景浩公司）发包给被告。工程地址位于天津市北辰区××花园××号楼，原告承包范围为：承包龙骨安装，石材安装，胶缝防水处理等。合同约定每平米为300元，按进度付款。合同签订后，原告积极组织人员进行施工，但被告总是拖延支付工程款，为此双方多次签订补充协议变更付款时间。2019年12月28日，双方最终约定被告需要在2020年1月20日前支付原告方160000元，但被告至今未支付。经原告统计，截止到2020年1月13日止，原告共计完成石材安装10839平方米、龙骨焊接1万元、垫付166850元，共计费用3428550元，被告支付3005000元，尚有423550元未支付，原告多次催要无果。现被告自行组织施工人员施工，拒绝原告再行进场。综上，被告的行为已经构成根本违约，现在原告依法起诉，望贵院判如所请。为保护原告的合法权益，故呈诉。诉讼中，原告放弃龙骨焊接费用10000元的诉讼请求。

针对原告本诉诉讼请求，茂盛幕墙装饰有限公司辩称：合同不存在法定解除的理由，不同意解除。而且原告对于其施工的范围主体已经完毕，只是等待验收和按约定一年的质保。原告要求的质保金没有达到质保期限届满，只有质保期到了才可以返还质保金。被告当时要求原告进行扫尾施工，原告并未实际履行施工，且不是被告原因造成原告不能施工，不存在窝工。被告曾于2020年5月27日和6月3日书面要求原告继续施工，直接给了二原告通知，通过微信又发了一遍，原告拒不施工，双方发生争议还报过警。窝工损失被告无法计算，也不知道原告是否给工人开了工资，即使有窝工的损失也不应该由被告承担。被告该支付的工程款已经支付完毕，不存在欠款情况，延期付款损失不认可。160000元确实没有支付，应该在工程收尾后支付，原告没有对工程收尾。虽然有补充协议，但是主合同中的条款还是应该遵守，还是应以原合同的付款比例为准。对原告主张的利息损失不同意承担，即使需要支付也应该按银行同期贷款利率计算。另外，要求扣减原告工程款包括：1．双方对账单中40000元的签证，实际为18200元，应该扣除21800元。2．第三份补充协议中第四条，原告没有进行扫尾施工，扫尾施工被告找的案外人叫龚钢施工的，被告支付了166475元。2020年6月8日双方签订了书面合同，人工包死价150000元，16475元为材料费，且已经付款，有收条。3．完工后墙面清洗还没做，第三方报价40000元。如果原告清洗可以不扣钱，如果原告不清洗需要扣减。4．被告为原告垫付电费30000元，已经实际支付了，有收据。5．天津正信远泰公司给被告出具的人工费191069.7元说明，已经实际支付，有付款的流水，没有发票。石材加工方说按照正常的他们只切整砖，对角位置需要工人做，实际上在这个工程中，原告把这个工序要求石材加工厂干的，所以石材加工厂找被告支付这部分款项。石材是被告负责购买，增加的人工费不应该由被告负责。价格和计算有提供说明。6．认可原告在诉讼中对涉案工程外墙进行了清洗，但存在外墙部分清洗不到位、损坏等情况，景浩公司安排保洁人员，花了5000元；焊接龙骨过程中，保护外窗和玻璃的涂料没有完全清洗完成，景浩公司支付2500元，由其他人员完成；23、24、32、33、34号楼二层外檐口，外墙保温层破坏了，造成外墙漏水，进行修复花费12500元，景浩公司从被告工程款中扣减，应由原告负担。

茂盛幕墙装饰有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1．请求依法判令原告赔偿被告未开发票金额13%的税款损失211360.5元；2．反诉费用由原告承担。事实及理由：2019年3月20日，原被告签订外墙干挂石材承包合同，原告承包范围有龙骨安装、石材安装、胶缝防水处理，完工后墙面清洗等。合同约定原告提供材料发票，工程单价为每平方米300元，双方认可面积为10839平方米，共计3251700元。另双方口头约定该价款一半为人工费无需开票，一半为材料费（1625850元）按照合同约定应向被告开具发票。现被告已支付原告3005000元工程款。综上，原告的行为已严重违约，为维护被告合法权益，特提起反诉。

针对被告反诉诉讼请求，***、***辩称，不同意被告的反诉诉讼请求。根据原告提供的材料能够证实龙骨材料是被告直接采购的，合同约定的每平米单价表明了是不含税的，如果被告需要税费的话，原告的本诉也需要增加相关金额。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。被告对原告证据一外墙干挂石材承包合同及三份补充协议、证据二付款清单的真实性认可，对证明目的不认可，本院对原告该两份证据真实性予以确认。被告对原告证据三工程量清单真实性不认可，认为是原告单方制作的，本院认为，被告认可原告完成面积10839.21平方米，与该证据相吻合，本院对该证据真实性予以确认。被告对原告证据四出勤表2份、工资单真实性、合法性、关联性不认可，认为实际上是原告拒绝施工，不存在窝工的事实，本院认为，原告的证据四，系原告单方制作，没有实际支付凭证，本院不予采信。被告对原告证据五视频12段真实性无法核实，真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，被告作为工程的分包方，完全具备条件核实该证据的真实性，内容的客观性，被告未提交相反的证据推翻原告该证据，本院对该证据的真实性予以确认。被告对原告补充提交证据九张清洗的照片真实性认可，认可原告清洗墙了，但并不能证明是否清洗达标。对原告补充提交的录音真实性需要核实，证明目的不认可。本院对照片的真实性予以确认，被告对原告提交的录音并未回复明确的核实意见，应认定被告认可该录音证据的真实性。

原告对被告证据一外墙干挂石材承包合同及三份补充协议、证据二双方对账结算单真实性认可，对证明目的不认可，本院对被告证据一、二真实性予以确认。原告对被告证据三扫尾工程合同、垫付扫尾工程所需辅料单、收条等真实性、关联性均不认可，认为不在原告诉请范围内，没有实际支付的凭证，无法核实真实性，本院认为，原告认可没有完成全部工程，故被告该证据具有客观性，本院对其真实性予以确认。原告对被告证据四景浩公司发送的工作联系单、通知原告进行扫尾工作的通知单及微信通知记录真实性认可，对证明目的不认可，被告有先履行付款的义务，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告证据五电费收据真实性不认可，认为与原告无关，电费都是原告按进度及时缴纳的，当时现场还有土建施工队，应该是他们的费用，本院对该证据真实性予以确认，被告不能证明该电费系原告用电，对其关联性本院不予采信。原告对被告证据六关于石材组角粘接的说明真实性、关联性均不认可，认为不属于原告的合同义务，是被告与第三方的独立合同，与原告无关，本院认为，该证据系被告与案外人形成，并无本案施工合同内容佐证，本院对其真实性不予认可。原告对被告证据七关于龙骨安装的收条、真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告证据八现场签证单及附件、关联性不认可，不是原告的施工范围内，应被告另行委托第三方进行作业，与原告无关，原告只是进行石板安装，原告并未否认该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告证据九工作联系单认可，原告同意进行外墙清洗，本院对该证据的真实性予以确认。原告不认可被告补充提交的景浩公司处罚的工作联系单和照片真实性、关联性，认可原告进行了清洗。本院认为，工作联系单是作为甲方的景浩公司出具，与原告施工内容符合，原告并未提交证据推翻被告该证据，本院对其真实性予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月20日，二原告与被告工作人员张文挺签订外墙干挂石材承包合同，约定被告将景浩公司开发的盛景铭都花园23-34号楼外墙石材安装工程分包给原告，其中被告为甲方，原告为乙方。承包范围及施工内容：1．乙方依据施工图纸规定、檐口、窗口、背栓，改为统一焊接干挂的做法。如改成背栓做法每平米加价25元。2．工程承包龙骨安装，石材安装，胶缝防水处理，完工后墙面清洗，工人住宿及水电费。3．承包方式：乙方提供龙骨材料，及安装辅料，并提供材料发票，其余所需材料由甲方提供。工程量及单价：1.工地23号楼至34号楼共12栋总面积约：11500平方米（以现场发生面积为计算标准）。2．工程单价为每平方300元（不含税）。3．按现场实际发生展开面积计算。付款方式：本工程按月进度（从工人进场每30天为一周期）。甲方向乙方支付全部工程量的70%付款如超过15天，应按应付工程量的两分利息付给乙方。整体工程完成甲方应付乙方总工程造价的85%，待工程验收合格后，甲方应付乙方工程总造价的97%，剩余3%做为工程质量、质保金，质保金为验收合格后一年时间，质保期内如发生质量问题，所需费用由乙方负责维修处理。如质保期内发生人为损坏：乙方概不负责。质保期满一年甲方及时付清剩余总工程款3%质保金。合同还约定了其他事项。

合同签订，原告履约组织工人入场施工。2019年8月30日，二原告与被告工作人员张文挺签订《施工补充协议》，被告为甲方，原告为乙方，约定：一、承包范围：石材安装、电焊、主材、辅料、水电费、二次搬运及现场所产生的费用（如重大费用另行协商，税金按之前协议执行）。二、付款接点：9月10日开发商付给第一批款50万元，甲方应付乙方40%，9月15日开发商付给第二批货款50万元，甲方应付乙方50%，9月25日开发商第三笔款50万元，甲方应付乙方50%。工程全部完工之前，甲方应付乙方总工程款的85%，余款待建设方再次支付工程款时，甲方应再支付总工程款的97%（根据实际发生总工程量结算余欠款，另行还款协议）。三、工程全部完工：甲方应在10日内与乙方结算所完工的工程数量并双方认可。四、误工问题：因甲方原因造成误工，应甲方承担损失。五、安全问题：乙方应按照建设方监理要求实施安全生产作业，如发生工伤事故，一切损失应由乙方负责承担。

2019年11月15日，原被告签订《外墙干挂石材第二份补充协议》，被告为甲方，原告为乙方，约定由于甲方在施工期间没有按照承包合同及第一份补充协议在规定时间，及时支付乙方工程款项导致乙方拖欠人工费及辅料款，无法正常施工。经担保方天津景浩投资有限公司负责人出面调解双方达成如下协议：1、2019年11月15日前由甲方支付乙方工程款30万元；2、2019年11月30日前由甲方支付乙方工程款20万元，在保证材料满足施工的条件下，12月5日前完成29#、30#楼石材安装；3、12月15日完成31#楼石材安装，工程结束后三天内由甲方支付乙方人工费20万元，保证工人正常退场；4、工程完工验收结算后一个月内甲方支付乙方总工程款97%，剩余3%做质保金，于工程验收后13个月内结清。如有违约一切费用由甲方承担。5、如甲方材料供应充足款项支付及时的情况下，乙方在12月20日前完成主体工作面。以上5条协议由担保方景浩公司监督并担保，如甲方仍没按此协议支付款项，担保方有权将工程款扣除并支付给乙方。张文挺代表被告签字，原告签字，刘桂强代表景浩公司在担保方处签字。

2019年12月9日，原告***与被告张文挺对账，签署盛景铭都干挂石材工程甲乙双方支付工程款项清单，确认截至2019年9月13日，被告付款2580000元（其中含代付钢材款506000元），原告代被告付款155000元，实际付款2401000元。2019年12月25日被告付款185000元。注：本往来账如有疑问，可再协商。

2019年12月28日，原被告及景浩公司签订《外墙干挂石材第三份补充协议》，被告为甲方，原告为乙方，监督方为景浩公司，约定：一、甲方需在2020年1月10日前支付给乙方人民币贰拾肆万元整（240000元）（不含管理费及税金），用于支付人工费。二、甲方需在2020年1月20前支付给乙方人民币壹拾陆万元整（160000元），用于支付31号楼产生的人工费。三、甲方如在2019年12月30日前保证31号楼石材全部到现场的前提下，乙方在15日内完成（正常天气情况下）31号楼主体干挂。四、甲方如能及时支付以上两笔款项的前提下，23号楼-34号楼的收尾部分由春节过后施工并完成。雨棚部分由甲乙双方另行协商。五、工程全部完工后一月内，甲方必须给乙方出具有效结算清单，并在陆个月内付清所有剩余工程款。六、协议内所有款项及条件由监督方负责监督。七、如甲方违约没有按此协议执行，监督方有权向乙方支付余款。

2019年1月19日，被告付款240000元，余款未再支付。原告不再施工。被告曾于2020年5月27日和6月3日，通知原告进场施工未果。

另查明，2020年6月8日，张文挺与案外人龚钢签订C4地块外墙干挂石材扫尾工程合同，约定龚钢进行涉案工程扫尾部分施工，2020年6月29日龚钢为被告出具收条，确认收到工程款及材料款共计166475元。

2020年6月12日，江苏扬建集团有限公司天津北辰盛景铭都花园居住五期项目经理部收取被告补缴施工用水电费30000元，并出具了收据。

诉讼中，原告组织工人对涉案工程的外墙进行清洗完成。2020年9月10日，景浩公司向被告发出工作联系单，载明：盛景铭都居住五期工程目前全部完成，为顺利迎接交房工作，被告施工范围内存在需维修事宜，因被告处理不及时，景浩公司安排专人进行维修，费用从被告工程款中扣除。包括外墙部分清洗不到位，景浩公司安排保洁人员，花了5000元；焊接龙骨过程中，保护外窗和玻璃的涂料没有完全清洗完成，景浩公司安排其他人员完成，支付2500元；23、24、32、33、34号楼二层外檐口，外墙保温层破坏了，造成外墙漏水，进行修复花费12500元。

再查明，原告在起诉时，将景浩公司列为本案被告，诉讼中，原告申请撤回对其的起诉，本院裁定依法准予。

本院认为，根据原被告的诉辩争议，确定本案争议焦点为：1．原告主张解除合同能否支持；2．原告主张被告支付工程款的条件是否成就，如果成就，欠付的金额如何认定；3．被告抗辩扣减的各项费用能否扣减以及扣减的金额；4．原告主张的损失能否支持，如何计算；5．被告反诉诉请能否支持，如何计算。对此，本院分析如下：

关于争议焦点1．原告主张解除合同能否支持一节。本院认为，二原告与张文挺代表被告签订的外墙干挂石材承包合同及三份补充协议，因二原告不具备施工资质，均属于无效合同。故对原告主张解除外墙干挂石材承包合同的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦点2．原告主张被告支付工程款的条件是否成就，如果成就，欠付的金额如何认定一节。本院认为，原被告之间的合同虽为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告虽未进行竣工验收，但根据景浩公司的工作联系单确定，原告完成外墙清洗后，涉案工程全部完工，准备交房，可以认定涉案工程竣工验收合格。被告认可原告为实际施工人，应按照原告实际完成的工程量支付相应的价款。

关于欠款金额的认定，首先原被告均认可，原告并未完成全部工程，有部分收尾工程系被告委托案外人完成。被告认可原告完成10839.21平方米，经计算价款应为3251763元，原告主张3251700元，系对自身权利的处分，本院依法予以确认。根据双方对账，原告代被告付款155000元。上述合计3406700元，被告先后付款3005000元，尚欠401700元未付。原告因被告拖欠工程款，已经撤场，故被告不应再扣留质保金。被告辩称扣留质保金的意见，本院不予采纳。但原告应对其施工的部分，在质保期内履行质保义务。

关于争议焦点3．被告要求扣减的款项一节，本院认为，被告主张双方对账单中40000元的签证，实际为18200元，应该扣除21800元。本院认为，双方在对账单中确认该费用为40000元，被告举证的签证不能证明系该笔费用，本院对被告该意见，不予采纳。

被告主张，原告没有进行第三份补充协议中第四条约定的扫尾施工，扫尾施工被告找的第三方叫龚钢施工的，被告支付了166475元。本院认为，原告主张的工程款为原告完成的部分，并非全部工程款。原告停止施工，系被告拖欠工程款造成，原告没有过错，被告并未举证证明原告施工存在需要修复的质量问题，故相关的收尾工程款等费用即使发生，也应由被告自行承担，对被告该抗辩意见，本院不予采纳。

关于被告主张墙面清洗、修复的费用一节。本院认为，诉讼中，原告已经完成了清洗工作，被告不再主张扣减墙面清洗费用，但由于清洗不干净，被告主张相关费用和损失20000元。原告认可清洗的不干净，是因为张文挺不允许使用高压水枪等原因导致的。本院认为，虽然有被告不允许使用高压水枪等原因，但原告也不应对其清洗不干净及损坏免除全部责任，本院酌定扣减10000元，作为清洁费用及赔偿损失。

关于被告主张的垫付电费30000元。本院认为，该收费与原告施工时间间隔较远，被告不能举证证明系原告施工产生的电费，故对被告该抗辩意见，本院不予采纳。

关于被告主张，因为石材加工，额外产生加工费191069.7元，应由原告负担一节。本院认为，被告并未在双方施工中明确该项费用，原告进行的施工范围并不包括石材加工，故该项费用即使发生，也应由被告自行负担。故对被告该抗辩意见，本院不予采纳。

综上，扣减后，被告尚欠原告391700元。

关于争议焦点4．原告主张的损失能否支持，如何计算一节。本院认为，被告除了未及时支付工程款，原告并未举证被告存在阻挠原告施工的情况，故原告可以自行安排是否进行施工，可以避免窝工的损失。且原告主张的停窝工损失，系原告单方计算，未经被告及景浩公司确认，本院不予支持。

关于原告主张，被告支付以160000元为本金，按照年息20%标准，自2020年1月21日计算至6月10日逾期利息一节。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告未按补充协议约定及时支付工程款，应赔偿原告利息损失。被告抗辩利率过高，本院予以采纳，酌定调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

关于争议焦点5．被告反诉诉请能否支持，如何计算。本院认为，原被告在合同中约定乙方提供龙骨材料，及安装辅料，并提供材料发票，其余所需材料由甲方提供。工程单价为每平方300元（不含税）。虽然约定，工程价款不含税，但原告提供的龙骨材料及安装辅料，因可以从第三方采购，原告可以要求第三方开具发票给被告。被告主张按照双方口头约定原告完成工程价款的一半即1625850元为材料款，以此开具发票，但并未提交证据证明，故被告该主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。双方均认可，已付工程款中，506000元为钢材款。双方均未举证，哪方实际购买上述钢材。根据合同约定，原告负责提供龙骨材料，故该钢材应认定为原告购买，原告应向被告提供相应金额的增值税专用发票。原告不能提供发票，应赔偿被告506000元材料款的税款损失65780元（按13%的税率计算）。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告茂盛幕墙装饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告***、***工程款391700元，并赔偿逾期付款损失（以160000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月21日计算至2020年6月10日月20日止）；

二、原告***、***应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿被告茂盛幕墙装饰有限公司税款损失65780元；

三、驳回原告***、***其他本诉诉讼请求；

四、驳回被告茂盛幕墙装饰有限公司其他反诉诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件本诉部分受理费减半收取计4429元、保全费3049元，合计7478元，由原告负担1308元，被告负担6170元；案件反诉部分受理费2235元，由原告负担722元、被告负担1513元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审判员　　卢立国

二〇二〇年十一月二十日

书记员　　陆　莹

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。