中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、江苏省苏中建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民事判决书 （2021）新01民终4908号 上诉人（原审被告）：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区河滩北路245号。     法定代表人：***，该总队队长。     委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。     委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。     法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。     委托诉讼代理人：**，新疆金桥律师事务所律师。     原审被告：新疆****房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区卫星路477号美好**1号楼1**2001室。     法定代表人：***，该公司总经理。     上诉人中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队（以下简称中材新疆总队）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、原审被告新疆****房地产开发有限公司（以下简称****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭于2021年11月3日开庭进行了审理。上诉人中材新疆总队的委托诉讼代理人***、***，被上诉人苏中公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审被告****公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     中材新疆总队上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，依法驳回苏中公司要求我方承担工程款、履约保证金、违约金、保全费的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：本案的三份合同主体不同，不是同一法律关系。2016年5月23日，****公司作为发包人与承包人苏中公司签订的《建设工程施工合同》（补充协议），时间远远早于2016年8月15日签订《建设工程施工合同》，并非一审判决认定的事实。两方合同的签订时间、履行时间均早于三方合同，不是对三方签订的施工合同的补充，一审法院对这一基本事实的认定完全错误。在另案审理过程中，苏中公司自始至终不承认存在两方合同，也不主张所谓的履约保证金，就是明知三方合同、两方合同是完全不同的法律关系，主体不同，法律关系不同。苏中公司主张解除两份两方合同，只能起诉****公司，人民法院应另行立案审理。一审判决我方返还履约保证金，于法无据。2016年5月23日，****公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》（补充协议）中约定的履约保证金金额为“无”，并约定本工程不交纳履约保证金。苏中公司提交的三张履约保证金的银行回单时间是2016年5月10日、2016年5月25日、2016年5月30日，假如履约保证金真实存在，在2016年5月23日签订的两方合同中不可能明确约定本工程没有履约保证金。2016年8月15日三方签订的《建设工程施工合同》中约定的承包人提供履约担保为“无”，承包人提供履约担保的形式、金额及期限为“无”，假如苏中公司已经缴纳了履约保证金，为何还签订无履约担保条款，且不告知我方。其次，一审判决仅凭苏中公司单方提供的银行回单这份孤证，就认定履约保证金存在是错误的，仅凭银行回单不能证明是对本工程的履约保证金，必须有****公司的收款收据等证据相印证才行，因为该款可以退回也可以改变用途，一审判决就认定****公司收取了履约保证金错误。在另案审理过程中，我方出示了多份证据用于证明苏中公司已收到工程款7，000，000元，苏中公司矢口否认，在另案二审中我方补交了证据，二审法院才认定了苏中公司已收到工程款7，000，000元的事实，本案情况与我方当时的情况如出一辙。再者，我方未收取苏中公司任何款项，对该款项毫不知情，没有返还义务。一审法院在履约保证金是否存在、****公司是否返还、该款项的性质应该如何认定、是否过了诉讼时效等事实不查清的情况下认定我方有返还义务，于法无据。一审判决支持工程款错误。目前中材大厦的情况与2019年12月苏中公司向乌鲁木齐市中级人民法院起诉时的情况完全一样，中材大厦自2019年5月就在执行拍卖中，苏中公司没有再建设中材大厦，不存在支付剩余20％工程款的条件和事实。乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民14号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终47号民事判决书均清楚说明，根据《工程造价鉴定意见书》，苏中公司完成的案涉工程造价为：24，420，164.46元。按照合同约定，在此节点应付工程进度款为80％。此后工程量没有变化，案涉工程造价没有改变。根据2016年8月15日《建设工程施工合同》中约定，工程竣工验收合格、人员离场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90％。本工程没有竣工验收合格，苏中公司无论依据合同约定还是案涉工程造价鉴定，都没有任何事实和理由取得剩余20％的工程款。一审判决支持违约金错误，本案的违约金其实是逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。苏中公司在另案审理中变更过诉状，2020年4月29日提交的起诉状就是申请追加2019年12月26日至2020年4月29日期间的违约金。乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民14号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终47号民事判决书都未支持其在诉讼期间对违约金的主张，充分说明苏中公司对违约金的主张在案件审理期间不适用17％的年利率标准，且远高于同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，甚至已经超过了同期贷款市场报价利率的4倍，一审判决支持错误。恳请二审法院查清全部事实，依法做出公正判决。     苏中公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。我公司一审诉请主张解除的《建设工程施工合同》与两份《补充协议》为同一法律关系。从（2020）新01民初14号民事判决书及（2021）新民终47号民事判决书中认定的事实可以证实，中材新疆总队为涉案《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的合同主体，其作为涉案工程的共同发包人，应依法承担相应的义务，上述判决已判令中材新疆总队、****公司共同承担工程款、违约***全费的给付责任。我公司一审出示的三份《中国建设银行单位客户专用回单》及（2020）新01民初14号民事判决、（2021）新民终47号民事判决均能证实，我公司为担保《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的履行而向****公司交付了3，000，000**行保证金，因涉案合同及补充协议已满足合同双方约定及法定的解除条件，已具备全部返还的条件。虽然涉案合同并未约定履约保证金，但履约保证金具有实践性和从属性，若合同无效或解除的，履约保证金亦应予返还。现涉案合同因中材新疆总队、****公司违约而解除，故其应向我公司返还3，000，000**约保证金。一审判决中材新疆总队、****公司共同向我公司支付涉案工程款、违约金、保全费并无任何不当。我公司一审诉讼请求为《建设工程施工合同》及两份《补充协议》解除后20％工程款支付、欠付工程款违约金的支付、履约保证金的返还及涉案工程20％工程款优先受偿权的问题，（2020）新01民初14号民事案件、（2021）新民终47号民事案件为合同继续履行下的80％工程款、截止2019年12月26日违约金的支付及工程款优先受偿权问题，后诉与前诉诉讼请求既不相同，也不存在任何包含关系，既不存在重叠，也不存在任何交叉。一审认定并无任何不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方签订的《建设工程施工合同》中约定了发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按照应付进度金额17％的年息支付违约金，涉案合同约定的是因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并非中材新疆总队主张的本案的违约金其实是逾期利息。一审法院按照年利率17％计算违约金并无任何不当。一审判决解除合同并无任何不当，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年3月29日作出（2021）新民终47号民事判决，判令中材新疆总队、****公司于判决生效后十日内支付我公司工程款12，536，131.57元、违约金4，996，344.88元、保全申请费5，000元并判决确认我公司对其承建乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路120号中材大厦工程折价或者拍卖价款，在中材新疆总队、****公司欠付12，536，131.57元工程价款范围内享有优先受偿权，中材新疆总队、****公司并未在生效判决确定的给付期限届满后履行给付义务，在我公司依据该判决书申请强制执行后，中材新疆总队、****公司仍未向我公司履行生效判决确定的给付义务。中材新疆总队、****公司以自己的行为表明不履行涉案合同及补充协议的主要义务，已符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的合同解除条件。我公司一审出示的（2019）兵11执21号执行裁定书、（2019）兵11执恢14号执行裁定书、变卖公告、国家企业信用信息公示系统查询信息、中国执行信息公开网查询信息份等证据已证实，****公司名下唯一的财产即一宗土地及地上附着物涉案工程，目前已进入执行变卖程序，客观上涉案的合同及补充协议已丧失继续履行合同的基础。我公司一审出示的（2019）新01民初345号民事判决书、（2020）新民终384号民事判决书已证实，中材新疆总队、****公司于2013年10月28日签订的《中材大厦建设项目合作开发协议书》已于2020年12月31日被人民法院判决解除。中材新疆总队退出合作开发的中材大厦项目，将全部债务甩给了无任何清偿能力****公司，涉案的合同及补充协议已丧失继续履行合同的基础。综上，中材新疆总队的上诉请求无事实依据及法律依据，应当依法全部驳回。     ****公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。     苏中公司向一审法院起诉请求：1．判令解除苏中公司、****公司、中材新疆总队于2016年8月15日签订的《建设工程施工合同》、于2016年5月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》、于2016年8月16日签订的《建设工程施工合同补充协议书二》；2．判令****公司、中材新疆总队返还履约保证金3，000，000元；3．判令****公司、中材新疆总队支付工程款4，884，032.89元；4．判令****公司、中材新疆总队支付违约金3，882，761.1元（自2019年12月27日计算至2021年4月12日金额为3，882，761.1元，并按照****公司、中材新疆总队欠付工程款的金额17％的年息支付违约金，时间自2021年4月13日至实际还清之日止）；5．判令确认苏中公司在第三项请求的范围内就涉案工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权（优于抵押权和其他债权）；6．判令****公司、中材新疆总队承担诉讼保全费5，000元。     一审法院认定事实：2016年8月15日，中材新疆总队、****公司（发包人）与苏中公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，中材新疆总队、****公司将中材大厦综合办公楼交与苏中公司施工。合同约定，工程地点位于乌鲁木齐市××区二期鄱阳C23#街坊：工程内容：中材大厦经审批施工图范围在承包方资质范围内（±0.000以下主体结构除外）的所有内容；工程承包内容：中材大厦综合办公楼全套施工图纸范围内的建筑、结构、设备、电气工程所含内容（甲方另行分包工程除外）；计划开工日期为2016年8月15日；计划竣工日期为2017年8月30日。签约合同价为叁仟**万元。第二部分通用合同条款，第16.1.1条约定，发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。第16.1.2条约定，发包人违约的责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。第16.1.3条约定，因发包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第三部分专用合同条款，第12.4.1条付款周期约定：（1）工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（含18层二次结构完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80％进度款（当期实际支付75％，预留5％于年底停工后20天内支付）。2016年主体完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80％。（2）工程竣工验收合格、人员退场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90％。12.4.4进度款审核和支付，（2）发包人支付进度款的期限：发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后的7天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照应付进度款金额17％的年息支付违约金。2016年5月23日，****公司（发包方）与苏中公司签订《建设工程施工合同（补充协议）》，工程名称：中材大厦；工程地址：乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路120号；工作内容：经审批施工图范围内（±0.000以下主体结构除外）的所有工作内容；开工日期2016年5月30日；竣工日期2017年8月30日；合同价款与支付方式：4.1本工程暂按照建筑面积包干1，300元／平方米（包含主体建筑工程800元／平方米，抹灰、地坪及装修工程100元／平方米，门窗工程50元／平方米。室内外砌体及构造柱、过梁等二次结构100元／平方米，给排水、暖气100元／平方米，建筑电气100元／平方米，屋面、室外散水、台阶及剩余工程50元／平方米），但不作为结算的依据，如遇突发情况（仅针对承包人的原因）可按此暂定价进行支付。4.2土方工程、外墙一体板及外墙花岗岩不含在此暂定价内，后期由双方协商定价或按市场均价，据实结算。4.3本协议约定合同价款采用可调价格合同。4.7工程款支付方式：（1）承包人必须在每月25日前向发包人提供当月已完工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，经双方核定后作为约定的拨付工程进度款依据。（2）工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（含二次结构）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80％进度款（当期实际支付75％，预留5％于年底停工后20天内支付）。2016年主体结构（含二次结构）完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80％。（3）工程竣工验收合格、人员退场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90％。十二、违约、索赔和争议，12.1.1本协议中关于发包人违约的具体处理方法如下发包人若主体结构封顶（含二次结构）付款完毕后，不能按照双方约定的付款节点进行付款的，发包人按照应付进度款金额17％的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止，且用本工程的楼盘当期销售价折价来等值抵扣后期经双方审核后的工程款和违约金（但仅限于在第九层、第十层、第十二层，该三层楼盘中折抵），折扣单价为当期实际成交价的70％。2016年8月16日，****公司（甲方）与苏中公司（乙方）签订《中材大厦施工合同补充协议书（二）》，鉴于：甲方未能按原合同约定：开工日期2016年5月30日、竣工日期2017年8月30日，总工期458天（含法定节假日）以《建设工程竣工报告》所载日期为准。在双方本协议签订生效之日起三日内，发包人必须保证承包人进场并顺利施工的原因。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议。将原合同第四项第4.7条（2）变更为（2）工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（二次结构施工至18层完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80％进度款（当期实际支付75％，预留5％于年底停工后20天内支付）。主体结构（含二次结构）完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80％。原合同第十二项第12.1条12.1.1变更为12.1.1本协议中关于发包人违约的具体处理方法如下：（1）**包人施工至十层时，发包人不能按照合同约定付款节点付款完毕给承包人时，发包人将用第九层和第十层（两层）的产权网签质押给承包人，并且按照应付进度款金额17％的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止。（2）发包人若主体结构封顶（含二次结构至18层完毕）后，不能按照双方约定的付款节点进行付款的，发包人按照应付进度款金额17％的年息计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第十七个工作日起至发包人付款之日止，且用本工程的楼盘当期销售价折价来等值抵扣后期经双方审核后的工程款和违约金（但仅限于在第九层、第十层、第十二层，该三层楼盘中折抵），折扣单价为当期实际成交价的70％。涉案的中材大厦工程系中材新疆总队、****公司共同发包，并在乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）经济和发展改革委员会进行备案。涉案工程于2015年3月10日取得建设用地规划许可证。涉案工程于2016年7月1日开工，2016年9月4日完成十层封顶，2017年7月27日完成二十三层封顶，2017年8月16日二次结构完成，2017年11月20日停工。苏中公司向****房产公司支付履约保证金3，000，000元。2016年9月30日，****公司向苏中公司《回函》，载明：贵公司于2016年9月27日、9月30日发给我方的关于中材大厦施工进度款支付的函我方已收悉，现回复如下：1．根据双方于2016年5月23日签订的《补充协议》第4.7条款约定，每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完工程量的80％进度款（当期实际支付75％，预留5％于年底停工后20天内支付），基于以上约定我方于2016年9月7日收到贵公司主体结构十层板（不含二次结构）的已完工程量预算书，最迟付款时间应为2016年9月23日，因我方至今未付款，现承诺按照《补充协议》第12.1.1条约定，自2016年9月23日起至我方付款之日止，按照该付款节点应付工程款的17％年息计算违约金。2．按照《补充协议》第12.1.1条约定，基于以上条款约定，贵方现无权停工，应按照合同约定施工至主体封顶（含二次结构），后我方仍未按《补充协议》约定付款时，贵方才有权停工，若现未经我方同意贵方随意停工的损失将由贵方承担。现我方做出以下承诺：（1）按照《补充协议》约定计算相应的违约金给贵方；（2）我方一直在全力尽快办理相应施工许可及预售手续（贵方应知晓办理手续我方与贵方的交涉也占用了大部分时间），待相关手续办理齐全后我方若还未付款承诺按照《补充协议》的约定及时网签相应楼层给贵方；（3）我方已在全力解决资金周转问题，又因临近国庆长假各部门不办公，现我***在2016年10月15日前按照《补充协议》的约定支付该付款节点应付工程款和相应违约金。基于以上承诺，请贵方考虑双方利益的共同性按照合同约定，继续保持正常施工，以免延误工期，请贵方予以支持和谅解。同日，苏中公司向****公司出具《回函》，载明：针对贵司2016年9月30日关于中材大厦施工进度款支付的回函，我司意见如下：1．目前贵司未按照合同约定支付进度款，又不备相应楼层产权网签质押的可能，根据合同约定我司无法保持正常施工，望贵司谅解。2．在此期间的所有损失（例如工人窝工、现场机械设备钢管扣件的租赁等费用）均由贵司承担，同时工期***延。3．我司将保留追诉的权力。2016年10月8日，新疆嘉德资产管理公司给苏中建设出具《***》，载明：关于中材大厦项目我公司未按合同支付贵司工程款事宜，我公***如下：1．我公***将在2016年10月20日前支付结构十层进度款及借款，同时支付从2016年9月24日至付款之日期间的利息；延误的工期（从2016年10月1日至2016年10月8日）***延。若2016年10月20日前仍未支付进度款及借款，我公***将承担贵司的一切损失及相关法律责任。2．我公***从2016年10月1日至2016年10月8日期间贵司的所有一切损失均由我司承担（如工人窝工、机械设备、周转材料租赁等费用）。3．由于我司原因导致本工程工期延误，因此我***无论贵司在2016年年底完成至任何节点，年底冬休时我司都将按照合同中约定的结构封顶的条款支付工程款，同时贵司不承担任何违约责任。2013年10月28日，中材新疆总队与****公司签订《合作开发协议书》，约定中材新疆总队自愿出让土地使用权，与****公司共同合作开发。2013年12月9日中材新疆总队、****公司作为受让人与乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定出让人将9898.99平方米的土地使用权出让给中材新疆总队、****房产公司。2016年11月16日中材新疆总队、****公司作为建设单位取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》，并于2016年11月取得《中华人民共和国不动产权证书》。2017年5月26日，****房产公司更名为现名称。2019年7月10日，中材新疆总队将****公司起诉至本院，请求解除双方签订的《合作开发协议书》。2020年6月29日，本院作出（2019）新01民初345号民事判决书，判决解除双方签订的《合作开发协议书》，后该案上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2020年12月31日，该院作出（2020）新民终384号民事判决书，维持原判。2020年1月7日，因涉案工程款的支付问题，苏中公司将中材新疆总队、****公司起诉至本院，要求中材新疆总队、****公司支付工程款33，194，900元并承担相应的违约责任。在该案审理过程中，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对苏中公司已完工程进行造价审定，鉴定结论为：苏中公司完成的乌鲁木齐市××区二期鄱阳C23#街坊中材大厦工程（±0以下结构主体除外）鉴定造价为：24，420，164.46元。该案宣判后，中材新疆总队不服上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，该院经审理后于2021年3月29日作出（2021）新民终47号民事判决，该院认为，中材新疆总队、****公司为涉案工程共同立项、共同受益主体、共同发包人，应当承担共同责任，****公司已收到苏中公司提交的工程量预算书，依照《中材大厦施工合同补充协议书（二）》的约定支付工程进度款的条件成就，应当支付已完工程量的80％，按照宏昌公司鉴定造价24，420，164.46元，应当支付的80％扣减已支付的7，000，000元，为12，536，131.57元（24，420，164.46元×80％-7，000，000元），该院予以支持。关于违约金，该院认为，涉案的施工合同、两份补充协议及双方往来函件中均约定，中材新疆总队、****公司逾期支付进度款，按照应付进度款金额17％年利率标准支付违约金，苏中公司按照该标准计算违约金既有合同依据和事实依据，亦与该案合同履行情况和当事人过错程度相符，自2017年9月3日至苏中公司主张的2019年12月26日，计算违约金为4，996，344.88元（12，536，131.57元×17％÷360天×844天），该院予以支持。****公司因建设项目资金短缺分两次向新疆国运天成置业有限公司（以下简称国运置业公司）借款共计35，000，000元。后经新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院审理分别作出（2017）兵11民初3号民事调解书和（2018）兵11民初20号民事判决书。因****公司未履行生效法律文书，国运置业公司向该法院申请强制执行。该法院在执行过程中依法对中材新疆总队和****公司共同建设的中材大厦进行评估、拍卖。中材新疆总队对该拍卖行为提出书面异议，该法院驳回了中材新疆总队的异议请求。苏中公司向一审法院申请了诉前财产保全，缴纳保全费5，000元。在本案诉讼过程中，2021年6月7日，一审法院向中材新疆总队、****公司送达了起诉状副本。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：苏中公司起诉是否构成重复诉讼；苏中公司是否享有合同约定的解除权或法律规定的解除权；苏中公司主张的其他具体诉讼请求能否成立。一、关于重复诉讼，中材新疆总队辩称，苏中公司就同样的事实对其提起的诉讼，经本院一审、新疆维吾尔自治区高级人民法院二审，已处理完毕，苏中公司再次诉讼属重复诉讼。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。在前诉案件中，苏中公司未主张解除双方之间的合同，一审、二审法院根据双方合同的约定判决中材新疆总队、****公司支付苏中公司已完工程量的80％，现苏中公司主张解除双方之间的合同并要求支付已完工程量剩余的20％，与前诉案件的诉讼请求不同，依照上述规定不构成重复诉讼，故中材新疆总队该辩称不成立，一审法院不予采纳。二、关于解除合同，一审法院认为，苏中公司施工了涉案工程，中材新疆总队、****公司未依约支付进度款，构成违约，对此，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2021）新民终47号民事判决书已经予以认定，中材新疆总队、****公司未履行生效判决确定支付工程款的义务，且中材新疆总队、****公司之间已通过诉讼的方式解除了合作关系，涉案的工程因其他案件已进入拍卖变卖程序，故因中材新疆总队、****公司根本违约致使双方之间的施工合同无法继续履行，苏中公司依照合同的约定及法律规定享有合同的解除权，苏中公司要求解除双方于2016年8月15日签订的《建设工程施工合同》、于2016年5月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》、于2016年8月16日签订的《建设工程施工合同补充协议书二》的请求合理有据，一审法院予以支持。关于中材新疆总队、****公司辩称两份补充协议与苏中公司施工合同签订的主体不同，并非同一法律关系的理由，一审法院认为，中材新疆总队、****公司签订合作协议，共同开发涉案工程，并作为共同发包人与苏中公司签订施工合同，将涉案工程交由苏中公司施工，苏中公司与****公司签订补充协议，系对三方签订的施工合同的补充，并非系苏中公司与****公司就其他工程签订的合同，故中材新疆总队该辩称不成立，一审法院不予采纳。三、关于苏中公司要求中材新疆总队、****公司返还履约保证金3，000，000元、支付工程款4，884，032.89元的请求，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。在前诉案件中，苏中公司未主张解除合同，前诉案件判决中材新疆总队、****公司依据双方合同约定的时间节点向苏中公司支付进度款，即已完工程量的80％，现因中材新疆总队、****公司违约，苏中公司请求解除合同，一审法院予以准许，中材新疆总队、****公司应当返还收取的履约保证金及据实结算，故苏中公司要求中材新疆总队、****公司返还已收取的履约保证金3，000，000元及支付已完工程量剩余20％即4，884，032.89元（24，420，164.46元×20％）的请求成立，一审法院予以支持。关于苏中公司要求中材新疆总队、****公司支付违约金3，882，761.1元（17，420，164.46元×17％÷365天×472天）的请求，苏中公司按照前诉案件中中材新疆总队、****公司应当支付的工程款12，536，131.57元，加本案主张的工程款4，884，032.89元，合计为17，420，164.46元（12，536，131.57元＋4，884，032.89元），自前诉案件中主张违约金截止之日的次日即2019年12月27日起，至2021年4月12日，参照年利率17％计算，并主张至实际付清之日。一审法院认为，中材新疆总队、****公司逾期支付工程款构成违约，应当承担相应的违约责任，结合双方合同约定、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，按照年利率17％计算至判决生效之日较为符合本案实际情况，一审法院予以支持。关于前诉案件中中材新疆总队、****公司应当支付的工程款12，536，131.57元，在该案中苏中公司主张至2019年12月26日的违约金，法院予以支持，自2019年12月27日至二审判决之日即2021年3月29日的违约金未主张，其现主张该期间的违约金合理有据，一审法院予以支持，计算为2，679，984.51元（12，536，131.57元×17％÷365天×459天）。关于本案主张的工程款4，884，032.89元，因中材新疆总队、****公司违约致使双方之间的合同解除，苏中公司未施工完毕涉案工程，剩余工程款无法参照合同约定的付款节点支付，但因双方之间的合同解除，中材新疆总队、****公司应当支付，故自本案起诉状副本送达之日即2021年6月7日起，至本判决生效之日，参照年利率17％计算利息，一审法院予以支持。关于优先受偿权，一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。该解释第三十九条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，苏中公司系涉案工程的承包人，已完成对涉案工程的主体工程及二次结构的施工并通过监理机构验收为合格工程，虽未施工至竣工验收，但依照上述规定，苏中公司享有就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权。上述解释第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。据此，苏中公司优先受偿的范围为中材新疆总队、****公司欠付工程款的本金。故苏中要求对其承建的涉案工程折价或者拍卖价款，在中材新疆总队、****公司欠付4，884，032.89元工程价款范围内享有优先受偿权（优于抵押权和其他债权）成立，一审法院予以支持。关于苏中公司要求中材新疆总队、****公司支付保全费5，000元的请求，一审法院认为，因中材新疆总队、****公司违约，产生了本案的诉讼，苏中公司为此缴纳了保全费，该笔费用应当由中材新疆总队、****公司承担，故苏中公司该项请求符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、解除苏中公司与中材新疆总队、****公司于2016年8月15日签订的《建设工程施工合同》、于2016年5月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》及于2016年8月16日签订的《建设工程施工合同补充协议书二》；二、中材新疆总队、****公司支付苏中公司工程款4，884，032.89元；三、中材新疆总队、****公司返还苏中公司履约保证金3，000，000元；四、中材新疆总队、****公司支付苏中公司违约金2，679，984.51元，并支付以4，884，032.89元为基数，参照年利率17％，自2021年6月7日起至本判决生效之日止，参照年利率17％计算的违约金；五、苏中公司对其承建乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路120号中材大厦工程折价或者拍卖价款，在中材新疆总队、****公司欠付4，884，032.89元工程价款范围内享有优先受偿权（优于抵押权和其他债权）；六、中材新疆总队、****公司支付苏中公司保全费5，000元。     二审中，当事人没有提交新证据。     本院对一审查明的事实予以确认。     本院认为，本案的争议焦点为：1．涉案建设工程施工合同是否应当解除；2．苏中公司主张中材新疆总队、****公司支付工程款以及赔偿违约金是否成立、违约金的数额如何确定；3．苏中公司主张中材新疆总队、****公司返还履约保证的理由能否成立、金额如何确定。对此本院分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中的涉案合同签订及履行时间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律及司法解释。一审判决在审理本案时适用《中华人民共和国民法典》的规定进行裁判存在适用法律有误，本院予以纠正。苏中公司曾向本院主张中材新疆总队、****公司支付工程款、赔偿违约金，本院作出的（2020）新01民初14号民事判决及新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2021）新民终47号民事判决对苏中公司主张的诉讼请求进行了处理，苏中公司在本案中的诉讼请求及主张与（2020）新01民初14号民事案件中的诉讼请求及主张并不一致，不属于重复起诉。《中华人民共和国合同法》第九十四规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，中材新疆总队、****公司并未按照生效裁判文书履行付款义务，****公司已不具备继续履行合同的能力，双方之间签订的合同已不具备履行基础，涉案工程中材大厦已被法院查封并启动拍卖程序，且中材新疆总队、****公司之间签订的《中材大厦建设项目合作开发协议书》经人民法院判决解除，苏中公司、中材新疆总队、****公司之间已不具备继续履行涉案建设工程的基础，中材新疆总队上诉认为其并非涉案两份补充协议的签订主体，苏中公司应当另案主张解除合同，根据庭审调查及查明事实反映，中材新疆总队、****公司作为涉案工程的共同发包人及共同受益主体，应当对涉案工程建设过程中的债务承担共同责任，上述两份补充协议系针对涉案中材大厦的施工建设所签，现涉案工程已无法继续履行，苏中公司在本案中主张一并解除建设工程施工合同及两份补充协议符合法律规定，中材新疆总队的上诉理由不能成立，本院不予采信。中材新疆中队上诉认为其对****公司收取履约保证金的情况不知情，上述款项可能存在****公司没有实际收取的可能性，但其并未提交证据予以证实，且根据生效裁判文书认定的事实，苏中公司已向****公司支付履约保证金3，000，000元，苏中公司在庭审中提交的银行转账凭证内容对于履约保证金的数额及用途载明清晰、并无歧义，现各方当事人之间的建设工程施工合同因中材新疆总队、****公司的原因无法履行，中材新疆总队、****公司作为涉案工程的共同发包方，苏中公司主张返还上述履约保证金符合法律规定，中材新疆总队的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于苏中公司主张的剩余20％工程款是否应当支付的问题，中材新疆总队上诉认为涉案工程尚未竣工验收，不具备给付剩余20％工程款的条件，根据生效裁判文书确认的事实，涉案工程苏中公司已完工的工程量对应的价款为24，420，164.46元，苏中公司已向人民法院主张了其中80％的工程款，因双方之间的合同已无法履行，涉案工程已无继续施工，苏中公司主张中材新疆总队、****公司支付剩余20％工程款符合法律规定，中材新疆总队的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于苏中公司主张中材新疆总队、****公司支付违约金的数额应当如何确定的问题，中材新疆总队上诉认为苏中公司在（2020）新01民初14号案件中已主张，且该部分违约损失不应超过银行同期贷款利率进行计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，苏中公司主张的违约金计算依据及期间与（2020）新01民初14号案件中并不一致，没有重复计算的情形，双方签订的《建设工程施工合同》中约定了中材新疆总队、****公司逾期支付进度款的违约金的计算方式为按照应付进度金额17％的年息支付违约金，该内容系对违约产生的损失赔偿额的计算方法，苏中公司主张中材新疆总队、****公司按照上述标准支付违约金符合合同约定，且生效的（2021）新民终47号民事判决中已按照上述计算方法对违约金的标准进行了认定，中材新疆总队的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于苏中公司主张的保全申请费损失问题，本案中，苏中公司为保障在本案执行阶段自身债权能够得以实现，向一审法院申请财产保全并支付保全申请费5，000元，该费用系中材新疆总队、****公司未按约支付工程款而造成的损失，应当由中材新疆总队、****公司承担，中材新疆总队的上诉理由不能成立，本院不予采信。     综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对中材新疆总队的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费85，214.10元（中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队已预交），由中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队负担。     本判决为终审判决。     审判长    ** 审判员    ** 审判员    *** 二〇二一年十一月十七日 书记员    **