某某与重庆石船建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）渝一中法民终字第02337号

上诉人（原审被告）：重庆石船建设开发有限公司，住所地重庆市渝北区石船镇政府。

法定代表人：张忠洪，该公司总经理。

委托代理人：陈伦，该公司员工。

委托代理人：张光银，该公司原法定代表人。

被上诉人（原审原告）：***，住重庆市渝北区。

委托代理人：王胜银，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。

上诉人重庆石船建设开发有限公司（以下简称石船建司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2011年12月16日作出（2007）渝北法民初字第03283号民事判决。石船建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人石船建司的委托代理人陈伦、张光银，被上诉人***的委托代理人王胜银参加了询问。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2005年6月16日，原告为乙方与甲方被告签订一份《项目工程经营协议》，约定依照被告与建设单位签订的施工合同，根据生产经营的实际需要，被告将工程交原告施工，主要内容有：（一）工作概况：1、工程名称为重庆模具产业园市场交易区小商铺C1-C13栋工程；2、工程地点为渝北区回兴镇两路工业园内；3、工程内容及范围为本项目房屋施工图所包含的土建装饰及室内给排水、消防、电器、气安装等工程；4、工程总价以决算为准。（二）被告的权利和义务：1、被告负责与建设单位签订本工程总承包施工合同及办理相关事宜，参与编制并会审预、结算，处理施工过程中与建设单位的配合事宜，组织或参与验收（不承担任何费用）；2、由被告开设一个项目部专用帐户，该工程款全部转入此帐户，被告有监控权，原告有支付权。（三）原告的权利和义务：1、原告负责工程施工所需全部资金的筹集和投入使用；2、被告委托原告为石船建设开发公司模具园项目的法人委托人，享有被告与建设方签订的主合同和补充协议的全部权利义务；3、原告具体承担本工程的施工、技术、安全、工程验收（中间竣工）等各项工作。（四）合同价款和支付办法：1、合同价款按被告与建设方签订的主合同和补充协议的收费标准计费；2、原告向建设单位收取工程款时，原告按收取工程款7%的比例上交被告管理费和税收；3、工程款支付办法按被告与建设方签订的主合同和补充协议的付款内容执行，由建设方支付到该项目部帐户。（五）工程责任人：1、原告为本工程项目负责人，负责履行被告的管理及相关责任，履行原告的管理责任并组织具体施工，终身承担本项目的经济、法律责任；2、原告派驻现场的其他管理人员需报被告同意并备案。（六）原告承认和接受本工程总承包合同条款内容，本工程如因建设单位原因造成停工、工程款拖延等损失，原被告共同与建设单位协商解决直至用诉讼程序向建设单位主张权利，原告不得诉讼被告。（七）其他：本工程施工过程中，原告与建设单位和外部单位发生的函件，一律交被告审核后盖章生效，自行加盖其印章，产生的责任自行负责。

2005年6月18日，原告作为甲方分别与作为乙方的汪官洪、田一敬、孙联文签订《项目工程经营协议》，将其负责施工的重庆模具产业园市场交易区小商铺C1-C13栋工程分别交给汪官洪（C1-C2栋）、田一敬（C3-C6、C13栋）、孙联文（C7-C12栋）施工，原告收取工程款7.5%的管理费和税收；原告在工程开工前按每平米80元借给乙方作为该工程建设款，原告向业主交的信誉金，按业主返还时间和金额按建面平米的比例借给乙方作为该工程建设资金。该三份《项目工程经营协议》与原被告签订的《项目工程经营协议》系同一文本，甲乙双方的其他主要权利义务基本相同。

2005年6月20日，被告与重庆模具产业园区开发建设有限公司（以下称模具园公司）签订了一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：1、模具园公司将位于重庆市渝北区回兴镇两路工业园区内的重庆模具产业园区市场交易区小商铺工程（市场交易区C1-C13栋）发包给被告；2、开工日期为2005年6月23日（以开工报告签署之日起），竣工日期为2005年11月22日；3、被告办理完竣工资料的移交和工程结算后，工程款模具园公司支付到决算总造价的97%，另留总造价3%作为质量保修金，工程质量保修期（两年）满后，按保修书中的约定无息全部付清；4、补充协议将作为双方正式合同文本的组成部分，具有与正式合同同等的法律效力，当补充协议与承包合同条款内容不一致时，按补充协议执行。合同及补充协议还对其他相关问题进行了约定。

合同签订后，原告及孙联文等人组织人员进场施工。工程完工后，模具园公司于2006年9月进行竣工验收。2007年1月，被告将建筑工程档案移交模具园公司。2007年7月9日，模具园公司与被告石船建司签订《重庆模具产业园单元式小商铺C区审计后总价确认单》（原告作为被告代表在确认单上签名），确认工程总造价为22031605.40元，其中质量保修金为657396.53元（工程总造价的3%，但围墙等部分共计118387.60元未扣质量保修金），已付款为1806万元，应扣垫付水电费为343143.86元，还应支付2971065.01元。2007年7月25日，本院根据原告的申请，裁定冻结被告在模具园公司的到期应收工程款，此后，模具园公司未再向被告付款。

2007年2月前，模具园公司先后将1501万元划入原被告指定的帐户，该笔款由原告领取5053500元、被告收取823900元、支付孙联文5775600元、田一敬2711000元、汪官洪646000元。

2007年2月，模具园公司向被告付款305万元，该款未进入原被告指定的帐户。被告收到该款后，收取管理费及税金226800元，另支付原告63万元。被告还经孙联文、田一敬、汪官洪分别同意后，直接支付孙联文施工的一工区所欠材料款、劳务费等项共计853466元、田一敬施工的二工区所欠材料款、劳务费等项共计943225元、汪官洪施工的三工区所欠材料款、劳务费等项共计232807元。此外，被告还依据重庆市长寿区人民法院的民事调解书向重庆润江水泥有限公司支付166，354元。就被告对此次收取305万元工程款的支配，原告自认收款633200元，同时认可被告收取的管理费（税金）226800元、被告支付的三工区欠款232807元、其他两个工区中欠款771513元，对被告支付的其余款项共计1185680元不予认可。

因孙联文、田一敬、汪官洪所施工工区拖欠材料款、租赁费等款项，孙世博、李德云等人先后向一审法院起诉要求被告分别与孙联文、田一敬、汪官洪等人共同承担付款责任。一审法院判决被告对李德云、陈卫国、林洪华、程兵、杨道全等5名原告承担付款责任，共计190723元（不含利息及诉讼费）；对孙世博等20名原告，未判决被告承担责任。此外，重庆巨龙物资有限公司与孙联文及被告还达成一份调解协议，由被告对孙联文支付给重庆巨龙物资有限公司的应付货款459800元承担连带责任，该协议经一审法院予以确认，且重庆巨龙物资有限公司现已得到全部货款，其中被告付款165800元。

在一审审理过程中，原被告还认可模具园公司在结算中扣垫付水电费343143.86元，被告不再收取7%的管理费。

***一审诉称：原被告于2005年6月16日签订《项目工程经营协议》，约定将建设方重庆模具产业园区开发建设有限公司所属模具产业园的建设施工工作以内部承包方式交原告经营管理，并明确规定将项目工程款划入被告为本工程项目设立的专用帐户。在工程施工中，被告将部分工程款不划入本工程专用帐户，并不经原告，擅自进行了处理，给原告的管理工作造成困难和一定的经济损失。现原告代表被告，已与建设方办理了工程决算，原被告已具备进行决算的条件，但被告迟迟不与原告进行决算。现请求：1、判令被告支付原告承包的重庆模具产业园区市场交易区小商铺建设工程款3948770元（被告与建设方确认的应支付工程款中原告应收款2763090元、2007年2月被告收取305万元工程款后进行分配原告未认可的1185680元）；2、判令被告将原告承包的重庆模具产业园区市场交易区小商铺建设工程保证金（即质量保修金）611378.77元在保修期满后支付原告。

石船建司一审答辩称：根据原被告之间的约定，因建设单位原因工程款拖延，原告不得诉讼被告，现原告要求被告给付的工程款因建设方未向被告支付，故被告也无法向原告支付；原告至今未提供完毕有效的验收资料等，被告也不能向原告付款；同时，因该工程对外还有大量欠款，要求原告将相关债务结清；2007年春节建设方支付了305万元，因专用帐户被法院查封，故未入该帐户，后经原被告及原告的三个工区负责人协商，该笔款付原告63万元，其他款经原告工区负责人签字后按比例支付给材料供应商及民工工资；被告还根据法院判决书、调解书对外承担了责任，应予抵扣。根据合同约定，扣除已付款、应抵扣款后，对原告还应收取的工程款，被告在模具园付款后愿向原告支付。

一审法院认为，原告系未取得建筑施工企业资质的自然人，其与被告签订的《项目工程经营协议》无效。该合同虽无效，但原告承建的工程经竣工验收合格，被告应按合同约定向原告支付工程价款。

在确定被告应当按双方约定向原告支付工程价款的情况下，结合被告与模具园公司的结算及被告与原告签订的协议，可以明确原告应收款为20513413.09元（工程总造价22031605.40元减去水电费343143.86元后的93%再加水电费343143.86元），由于原告的诉讼请求中单独提出质量保修金问题，故应扣除质量保修金611378.77元后确认原告到期应收款为19902034.32元。

对被告已付款（含可抵扣款），双方无争议的有：1、代付水电费343143.86元；2、2007年2月前支付的14186100元；3、2007年2月被告直接支付且原告认可的1637520元；三笔共计16166763.86元。对双方发生争议的部分，一审法院认为：1、对田一敬在施工过程中所欠李德云、林洪华、程兵、杨道全等人货款、租赁费以及孙联文在施工过程中所欠陈卫国货款共计190723元，因一审法院判决由被告对李德云等人承担责任，可抵扣原告工程款；2、对2007年2月被告分配的305万元工程款，除原告认可的1864320元外，余款1185680元，因未经原告同意或认可，不能抵扣原告应收原告工程款；3、对由被告承担连带责任的孙联文应向重庆巨龙物资有限公司支付的货款459，800元，被告虽已支付165800元，但被告系承担连带责任，其可依法向孙联文追偿，故不应抵扣原告应收工程款；4、对被告提出的其他应抵扣款，或因被告举示的判决书、调解书不能证实与本案有关，或因被告付款所依据的判决书已被撤销，不应抵扣。综上，一审法院认定被告已付款（含可抵扣款）共计16357486.86元。

被告应付原告工程款19902034.32元，扣除已支付的工程款（含可抵扣款）16357486.86元，被告还应向原告支付工程款3544547.46元。

对原告要求判令被告将工程保证金611，378.77元在保修期满后支付原告的请求，因起诉时未到模具园公司退还被告保证金的期限，故不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、由被告重庆石船建设开发有限公司在判决生效后十日内支付原告***工程款3544547.46元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费43，280、财产保全费5，000元，共计48，280元，由原告负担8，280元，由被告负担4万元（此款原告已预交，由被告在本判决生效后十日内直付原告）。”

石船建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。其主要事实和理由如下：1、2007年春节建设方支付了305万元，因专用帐户被法院查封，故未入该帐户，后经石船建司、***及***的三个工区负责人协商，该笔款付***63万元，其他款经***工区负责人签字后按比例支付给材料供应商及民工工资；石船建司还根据法院判决书、调解书对外承担了责任，应予抵扣。2、***应收款为19512872.70元（即工程总造价22031605.40元减去水电费343143.86元后的93%再扣除质量保修金657396.53元，而不应再加水电费343143.86元），除去***已领款项和前述应抵扣款项，石船建司欠付***1689068.70元（不含质量保修金657396.53元）。3、根据双方之间合同的约定，因建设单位原因工程款拖延，***不得诉讼石船建司，现***要求石船建司给付的工程款因建设方未向石船建司支付，故石船建司也无法向***支付。

被上诉人***答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，针对***对渝北区清欠追薪工作领导小组办公室所出具《说明》内容真实性提出的异议，石船建司申请证人渝北区清欠追薪工作领导小组办公室工作人员周某出庭作证。证人周某证实：前述《说明》所称会议确实因民工闹事而现场召开，但无会议纪要或记录；至于《说明》中所称“会上统一决定支付办法”的具体内容，究竟是会上直接决定了石船建司代***支付相关民工工资和材料款的支付对象和对应金额，还是定下一个会后***和石船建司共同核实相关民工工资和材料款然后据实支付的原则，或者只是商定由当事人（包括***、石船建司和民工及材料供应商）会后自行协商，或者其它办法，因时间久远而记不清了。石船建司对证人证言无异议，***对证人身份系渝北区清欠追薪工作领导小组办公室工作人员无异议，但对证人证言真实性提出异议。本院认为，证人周某系渝北区清欠追薪工作领导小组办公室工作人员，其与双方当事人均无利害关系，其证言内容与渝北区清欠追薪工作领导小组办公室出具的书面《说明》相印证，***也未举示相反证据证明其证言虚假，故本院对该证人证言予以采信。

本院二审查明：1、一审法院（2007）渝北法民初字第2932号生效调解书查明：孙联文欠重庆巨龙物资有限公司货款414800元及违约金50000元，并确认：孙联文应向重庆巨龙物资有限公司支付货款及违约金459，800元，石船建司对此承担连带责任。2、渝北区清欠追薪工作领导小组办公室和重庆市公安局渝北区分局经济犯罪侦查支队分别于2007年9月27日出具《说明》，说明在该两单位及双龙派出所、回兴派出所、案涉工程业主、石船建司和***及工区负责人共同参加的如何解决民工工资和材料供应商材料款的会议上，“统一决定支付办法，重庆石船建司项目负责人***领取63万元后，剩余款项由重庆石船建司代项目经理直接支付给民工班组和材料供应商。”

在本案审理过程中，双方当事人一致确认：1、该案所涉货款为案涉工程所用钢材款，***在该案所涉钢材供货合同上签字认可，石船建司为履行该调解书已支付重庆巨龙物资有限公司165800元。（***主张石船建司已就其履行的款项165800元与孙联文进行了抵扣，但未举证证明。）2、案涉工程质保金应扣657396.53元，现质保期已满。

另查明：***陈述其与孙联文、田一敬、汪官洪均未结算。

本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的主要争议焦点在于石船建司应付***工程款及已付工程款金额如何确定。根据石船建司的上诉理由，本院分别评判如下：

1、关于水电费是否应计入应付款的问题。建设工程施工过程中产生的水电费属工程造价的组成部分，理应计入工程款。虽然该笔水电费系由业主垫付、***实际并未产生该笔费用，但因计入了石船建司的已付工程款部分，故该款相应计入工程总价款并无不当。

2、关于石船建司为履行一审法院（2007）渝北法民初字第2932号生效调解书所支付重庆巨龙物资有限公司的165800元应否冲抵工程款的问题。因该笔款项确系案涉工程材料款，石船建司根据法院生效调解书履行了支付义务，客观上形成垫付事实。虽然***主张石船建司已就其履行的款项165800元与孙联文进行了抵扣，但未举证证明，本院对此不予采信。此笔款项冲抵了石船建司应付***的工程款，并不影响***在与孙联文结算时冲抵工程款。故石船建司上诉主张该笔款项应冲抵应付***的工程款理由正当，本院予以支持。

3、对于2007年2月石船建司分配的305万元工程款，除***认可的1864320元外，余款1185680元，因石船建司既未举示充分证据证明系政府相关部门为维护社会稳定而要求其定额定向支付，同时也未举证证明该款项的支付经过了***的同意或认可，故石船建司主张其支付的前述余款1185680元应抵扣***的应收工程款缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

4、至于石船建司提出的其他根据生效判决书、调解书向第三人支付的款项应抵扣***工程款的问题，因其未能举证证明前述款项支付的合法依据或与案涉工程的关联性，故一审法院对此未作为其已付款认定并无不当。

综上，因案涉工程质保期已满，***本应收取工程款总额为20513413.09元（工程总造价22031605.40元减去水电费343143.86元后的93%再加水电费343143.86元）；扣除石船建司已支付的工程款（含可抵扣款）16523286.86元（即一审判决认定的已付款16357486.86元＋165800元），石船建司本应向***支付工程款3990126.23元。原判认定基本事实清楚，虽适用法律部分不当，但基于***对一审法院驳回其要求判令石船建司将工程保证金在保修期满后支付的诉讼请求并未提出上诉，一审判决石船建司支付***工程款3544547.46元的处理结果可以维持。因此，虽然石船建司部分上诉理由成立，但基于前述理由，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35156.38元，由重庆石船建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡　敬

代理审判员　　吴光成

代理审判员　　陈娅梅

二〇一二年九月十日

书　记　员　　吴学文