达州亿禾建材有限公司与四川远思建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川17民终1613号

上诉人（原审被告、反诉原告）：达州亿禾建材有限公司。

法定代表人：侯君，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张鸿晋，四川果然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川远思建筑工程有限公司。

法定代表人：罗小洋，总经理。

委托诉讼代理人：唐超，四川法之缘律师事务所律师。

上诉人达州亿禾建材有限公司（以下简称亿禾公司）因与被上诉人四川远思建筑工程有限公司（以下简称远思公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初829号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亿禾公司上诉请求：1、撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初829号民事判决，并查清事实后依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由上诉人、被上诉人依法负担。事实及理由：一、被上诉人成立于2017年8月15日，2019年7月8日才取得建筑工程施工总承包三级资质证书，被上诉人与上诉人于2018年8月1日签订的总承包协议及补充协议时不有相应资质，系无效合同；二、《总承包协议》第6.2条约定的是赔偿金而非补偿金，一审据此判决上诉人支付补偿金属于偷换概念，且因双方签订的《总承包合同》和《补充协议》系无效合同，其中约定的赔偿金和违约金条款自使不具有法律效力，一审判决上诉人支付被上诉人补偿金140万元和违约金669393.25元没有法律依据；三、被上诉人承建的钢板仓破裂，应当在工程结算款中扣减2571246.24元，并应承担相应损失2335852.1元。

远思公司答辩称：1、上诉人与被上诉人所签订的建设工程合同符合法律的规定，不存在任何违反法律法规强制性禁止性规定的情形，属于有效合同；2、一审判决支付补偿金140万元和违约金669393.6元符合双方合同的约定；3、关于爆仓损失该由谁承担的问题，我方认为损失本身从证据上显示就应当由本案的上诉人承担。实际上在事故发生之后，被上诉人基于查清事实的目的强烈要求事故发生的原因，要求安监部门来进行查证，相关职能部门对于爆仓过后的责任划分进行明确，但因上诉人一方根据极大可能性的一种判断，认为爆仓是因为他们设计的问题。既然那个证明来自于上诉人一方，就足以判断出爆仓事故的主要原因是什么，而且明确了爆仓事故发生造成的损失和责任由上诉人一方自行承担。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

远思公司向一审法院起诉请求：1.判决亿禾公司立即支付远思公司工程款6947186.47元及违约金（按月利率2%从2019年8月18日起计算至付清时止，算至2020年4月18日时的违约金为1111549.84元），并判决远思公司就前述工程款及违约金在亿禾公司位于经开区新建39亩厂房的拍卖款享有优先受偿权；2.判决亿禾公司向远思公司支付律师费60000元；3.案件受理费、保全费由亿禾公司承担。

亿禾公司向一审法院提出反诉请求：1.判令远思公司赔偿亿禾公司因矿粉钢板仓垮塌造成的经济损失2061259.86元（其中原材料损失1231259.86元、电子汽车衡损失132000元、成品库提升机损失303000元、运费44000元、安装费32000元、链运机140000元、安装费25000元、干式变压器500型一台70000元、电缆及配件84000元）；2.反诉诉讼费由远思公司负担。审理中，亿禾公司将原材料损失1231259.86元增加为1505852.1元，诉讼请求增加至2335852.1元。

一审法院认定事实：2018年8月1日，亿禾公司（甲方）与远思公司（乙方）签订《达州亿禾建材有限公司新建厂房总承包协议书》（以下简称“总承包协议”），双方约定的主要条款：1、远思公司承建亿禾公司在达州市经开区新建的39亩厂房，承包范围包括全部土建工程、总平及管网工程、围墙及绿化工程、厂房钢结构工程、消防工程等；2、合同工期：2018年8月1日至2019年12月30日止，双方应按照工程图纸施工顺序和进度进行施工，乙方应在2018年12月31日前按照甲方要求完成第一条生产线必要的工程内容和范围，确保甲方能按时投产，若因甲方原因资金不到位，导致工期拖延，甲方应在合同期满后向乙方支付已完成的所有工程款。若乙方非因政策变动，不可抗力等原因导致工程停工，乙方应向甲方赔偿相应损失；3、由于本工程系工业厂房，工艺特殊且前期全垫资，双方协商结算价上浮25%，补偿措施费及资金占用等相关费用；4、甲方应保证本合同工程量总造价不少于1200万元，如不足1200万元，甲方可将装修装饰、设备安装等工程交由乙方承包以补足1200万元；如合同工期内工程总造价仍不足1200万，甲方除按实际工程造价支付全部工程款外，还应向乙方支付赔偿金。赔偿标准：工程总量超过300万、不足400补偿180万，工程总量超过400万、不足500万补偿160万元，工程总量超过500万、不足600万补偿140万…。超过1200万不予以赔偿；5、工程款支付及违约处理办法：（1）工程款支付方式和时间：工程由乙方全额垫资修建至2018年12月31日，双方应在2018年12月31日前对前期工程量进行结算，甲方应于2019年2月1日前支付前期工程款的60%，2019年2月1日以后每月按月结算工程造价数额支付所欠工程款的60%，全部工程完工后支付至总工程款的80%，全部工程结束三个月内支付余下的20%；（2）若甲方不能按约定支付拨付工程款，应向乙方支付违约金，违约金按照所欠工程款的2%逐日计算，直至付清时止。2018年10月24日，远思公司（乙方）与亿禾公司（甲方）签订《关于矿粉钢板仓定制补充协议》（以下简称“补充协议”）约定：1、远思公司为亿禾公司制作三只矿粉钢板仓，要求高约21M，直径10M、直径5米的两只，包含所有支架，以甲方提供的图纸为标准；2、计量及决算方式：计量采取图纸清单计量，实行每吨为12000元单价大包干，乙方应按照甲方图纸设计提供所有钢材、型材、加工、运输、安装，甲方提供施工现场制作场地及硬化，并提供吊车现场施工；3、…；4、付款方式：甲方应在2019年3月1日前向乙方支付工程款60万元，并逐月支付60万元，直到付清为止，如甲方不能按期支付工程款，应向乙方支付违约金，违约金按照所欠工程款的2%逐日计算，违约金按钢板仓工程决算总额执行，并符合国家合同法相关规定；5、其他：保修期一年，保修期内如因加工焊接不合格原因造成炸罐所产生的一切损失由乙方负责。

上述协议及补充协议签订后，远思公司按照合同约定进行厂房土建工程修建和钢结构工程。2019年8月18日，远思公司和亿禾公司对工程量及工程价款进行结算，结算总价款为5547186.47元，其中，已修建完成的厂房土建工程部分结算价为2200220.2元，钢结构工程部分为3346966.27元，双方法定代表人均在结算单上签字并加盖了公司印章。同年9月5日，远思公司承建的直径10M料仓发生破裂垮塌事故，造成结构料仓柱变形，矿粉外溢，达州市经开区安监局派员到现场进行了勘验后制作了勘验笔录，但对事故形成的原因和责任未作出认定。同日，亿禾公司向远思公司出具书面证明材料，载明：达州亿禾建材公司主库锥形桶爆库，可能因设计承重量不够，导致爆库，责任由我公司承担。亿禾公司在该证明材料上加盖了印章。

2019年9月18日，远思公司与亿禾公司协商后签订《合同终止协议书》，其主要内容为：甲方亿禾公司与乙方远思公司于2018年8月1日签订的《总承包协议》，现因甲方资金不足，未能按时支付工程款、借款致使双方在合作中无法继续履行合同。经双方协商同意该合同于2019年7月1日提前终止，乙方不再履行甲方所在经开区的厂房土建、钢结构修建工程。付款方式可另行协商，如因协商无果，可向原告方所在地人民法院诉讼解决，所有费用由违约方承担（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费等）。后双方因工程价款给付问题协商未果，远思公司故诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。审理中，亿禾公司提起反诉，要求远思公司赔偿钢板仓爆裂造成的损失2335852.1元。

同时一审法院查明：1、远思公司、亿禾公司于2019年8月18日就远思公司完成的全部工程进行了竣工验收，并于当日交付给亿禾公司使用；2、2020年3月27日，远思公司与四川法之缘律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由四川法之缘律师事务所指派律师作为远思公司诉亿禾公司建设工程施工合同纠纷一案的委托代理人，代理费共计60000元，签订合同时支付30000元，案件进入执行程序收到第一笔执行款后支付剩余30000元。远思公司于合同签订的当日向四川法之缘律师事务所支付代理费30000元；3、远思公司在本案审理中向法院申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。

一审法院认为，远思公司与亿禾公司签订的《总承包协议》、《补充协议》、《合同终止协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定严格履行各自义务。远思公司、亿禾公司在合同履行期间，已协商终止了合同的履行，并对远思公司已完成的工程量及工程价款进行了结算，亿禾公司应当及时给付欠付的工程款。1、关于工程价款数额问题。远思公司和亿禾公司已于2019年8月18日对工程价款进行了结算，双方并签字盖印予以了确认，结算总价款为5547186.47元，予以确认。亿禾公司辩称下欠工程款为5109903.2元，无相应证据证实，不予采纳；2、关于亿禾公司是否应支付补偿金140万元的问题。远思公司与亿禾公司结算总工程价款为5547186.47元，不足600万元，双方在结算后已终止了合同的履行，依《总承包协议》第6.2条约定，亿禾公司应当向远思公司支付补偿金140万元，远思公司主张该140万元有事实和法律依据，应予支持。亿禾公司辩称“终止协议中并未对该部分补偿价款作出约定，构成了远思公司对该部分权利的放弃”的意见与合同约定不符，不予采纳；3、关于违约金问题。远思公司请求亿禾公司承担违约责任的事实基础是基于《总承包协议》第7.1、7.2条和《补充协议》第4条付款方式的约定，对厂房土建工程部分，双方并未在约定的时间2018年12月31日对已完成工程量进行结算，远思公司主张该部分违约金缺乏事实依据，不予支持。对钢结构修建工程部分，根据《补充协议》第4条约定，亿禾公司从2019年3月1日前给付远思公司60万元工程款，并逐月支付60万元，但亿禾公司并未给付，构成违约，应按该协议第4条“违约金按钢板仓工程决算总额计算”的约定向远思公司支付违约金。远思公司主张违约金按年利率24%计算，因本案系建设工程施工合同纠纷，非民间借贷纠纷，不应适用修订前的民间借贷司法解释“年利率上限24%”的规定，考虑到亿禾公司承担的补偿金140万元具有弥补损失性质，远思公司垫资的利息亿禾公司通过上浮25%的工程价款方式予以补偿等事实，结合本案合同约定及履行情况、以及预期利益等因素，对远思公司主张的违约金确认为669393.25元（钢结构部分工程结算总价款3346966.27元的20%），亿禾公司辩解“终止协议付款方式的约定是对原协议书中约定的付款条件、时间的变更、亿禾公司无违约行为”的意见与合同约定不符，不予采纳；4、关于工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”的规定，行使工程价款优先权期限为六个月，该期间为不变期间，不得中止、中断或延长，案涉工程于2019年8月18日结算，亿禾公司应于结算日给付工程价款，远思公司于2020年3月31日起诉主张工程价款优先权已超出了六个月的期间，远思公司该项诉讼请求不成立，应予驳回；5、关于亿禾公司是否承担律师费用60000元的问题。从双方签订的《合同终止协议书》内容看，承担律师费的主体是“付款方式协商无果”的违约方，远思公司与亿禾公司并未就付款方式达成一致意见，“协商无果”是否是亿禾公司的违约行为所致，远思公司并未举证证明，其要求亿禾公司承担律师费缺乏事实依据，不予支持；6、关于远思公司是否应对爆仓损失承担赔偿责任，即亿禾公司的反诉请求是否成立问题。审理中，远思公司对承建的亿禾公司钢板仓2019年9月5日发生爆裂的事实无争议。但爆裂形成的原因是否系远思公司建设质量不合格所致，亿禾公司并未提供相关证据证实，其提供的安监局的勘验笔录以及证人证言仅能证实料仓爆裂的事实客观存在，无法证实事故责任原因。其次，事故发生后，亿禾公司出具的证明材料认可事故形成的原因可能因其设计的承重量不够，而非工程质量原因，并承诺责任由亿禾公司自行承担，该证明系亿禾公司的真实意思表示。亿禾公司辩称该证明是在受到远思公司的胁迫行为下出具的，未提供充分证据证实，亦未在法律规定的期间内行使撤销权。亿禾公司虽举示了大量证据用以证实其损失情况，但其所举证据仅能证实修建钢板仓开支的成本费用，不能证实具体损失情况，因此，亿禾公司请求扣减爆裂钢板仓部分工程款200余万元并反诉远思公司赔偿钢板仓爆裂损失2335852.1元缺乏事实依据，其反诉请求不成立，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、达州亿禾建材有限公司在判决生效后十五日内给付四川远思建筑工程有限公司工程价款5547186.47元、补偿金1400000元、违约金669393.25元，共计人民币7616579.72元；二、驳回四川远思建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回达州亿禾建材有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费68631元，保全申请费5000元，由远思建筑工程有限公司负担6631元，达州亿禾建材有限公司负担67000元；反诉案件受理费12743元，由达州亿禾建材有限公司负担。

二审中，亿禾公司向本院提供在企查查中查询远思公司的资质详情，拟证明远思公司于2019年7月8日取得总承包三级资质证书，远思公司与亿禾公司签订总承包协议时至合同终目前，没有取得相应的建筑资质，所签订的《新建厂房总承包协议》系无效合同。远思公司质证认为，亿禾公司仅看到发证日期是2019年7月8日，实际上是四证合一的发证日期，远思公司系2018年1月16日就取得建筑工程施工总承包三级资质，亿禾公司主张的内容不客观真实。

远思公司为反驳亿禾公司的主张向本院提供了《建筑业企业资质证书》，拟证明2018年1月16日远思公司已取得建筑工程施工总承包三级资质。亿禾公司质证认为，该证据的发证时间是2019年7月8日，与我方提供的证据是一致的，上面所记载的总承包三级证书2018年1月16日，但并没有对那个时间予以明确说明是申请的时间还是所取得该证书的时间，从整个企业资质证书来看，它的发证时间很明确是2019年7月8日。

本院对亿禾公司、远思公司提交的证据审查认为，双方提交证据的真实性无异议，但远思公司提交的2019年7月8日《建筑业企业资质证书》内容记载，资质类别及等级：建筑工程施工总承包叁级（2018-01-16）等，能够证明远思公司于2018年1月16日取得建筑工程施工总承包叁级资质，本院予以采信。

二审查明的其余案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应围绕双方当事人的上诉请求及适用法律进行审理。综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：一、案涉合同效力的认定；二、亿禾公司是否应当支付远思公司补偿金和违约金；三、远思公司是否因钢板仓爆裂扣减其工程款并赔偿相应损失。

焦点一，案涉合同效力的问题。亿禾公司与远思公司签订的《新建厂房总承包协议书》及《关于矿粉钢板仓定制补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亿禾公司上诉主张在签订合同时至合同终止前远思公司不具备建设工程相应资质，系无效合同。经查，远思公司与亿禾公司签订合同前即2018年1月16日已取得建筑工程施工总承包叁级资质，具备签订建设工程施工合同的相应资质。亿禾公司认为远思公司签订合同时不具备相应资质没有事实依据，其主张合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。远思公司与亿禾公司签订的《新建厂房总承包协议书》及《关于矿粉钢板仓定制补充协议》合法有效，双方当事人均应遵照执行。

焦点二，亿禾公司是否应当支付远思公司补偿金和违约金。关于补偿金问题，亿和公司与远思公司签订的总承包合同第6.2条约定“甲方应保证本合同工程量总造价不少于1200万元……；如合同工期内工程总造价仍不足1200万，甲方除按实际工程造价支付全部工程款外，还应向乙方支付赔偿金。赔偿标准：……不足600万补偿140万……”，双方在结算后终止了合同的履行，结算总价款5547186.47元，不足600万元，亿禾公司应当依照合同约定支付远思公司140万元以补偿其损失。亿禾公司上诉称合同约定是赔偿金而非补偿金，一审法院偷换概念，且该约定是在合同期内不足才赔偿，但总承包合同提前终止，不再适用支付赔偿金的情形。本院认为，前述合同约定亿禾公司在合同总价不足1200万元时，需向远思公司支付赔偿金，但根据下文的表述，明确使用“补偿”一词，因此“不足600万补偿140万”，属于双方约定的补偿性质，虽然双方协商一致提前终止了合同，其终止原因系亿禾公司资金不足，未能按时支付工程款等所致，但因双方签订的《新建厂房总承包协议书》系有效合同，并已实际履行，亿禾公司仍应按合同约定条款履行。故一审判决亿禾公司支付远思公司补偿金140元符合合同约定，并无不当。亿禾公司上诉主张不应支付该补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于违约金。对于钢结构修建部分，根据双方签订的《补充协议》第4条约定“亿禾公司从2019年3月1日前给付远思公司60万元工程款，并逐月支付60万元，直到付清为止，如甲方不能按期支付工程款，应向乙方支付违约金，违约金按照所欠工程款的2%逐日计算，违约金按钢板仓工程决算总额执行”，该条约定系基于双方对未按期付款违约责任的约定，但亿禾公司并未按期支付工程款，构成违约，应当承担违约责任，并支付违约金，一审法院综合考虑亿禾公司已承担补偿金140万元和上浮25%工程价款方式弥补远思公司损失等因素，确定远思公司主张的违约金为669393.25元（钢结构部分工程结算总价款3346966.27元的20%），有事实依据和法律依据，本院予以确认。亿禾公司上诉主张不应支付违约金的请求，本院不予支持。

焦点三，远思公司是否因钢板仓爆裂扣减其工程款并赔偿相应损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。亿禾公司主张钢板仓爆裂系远思公司建设质量问题，应当扣减其工程款和赔偿损失，但钢板仓爆裂的原因不明，亿禾公司提交的现有证据不能证明钢板仓爆裂系远思公司建设质量问题所致，且事故发生后，亿禾公司出具证明材料认可形成的原因可能因设计承重不够，导致爆库，并承诺其责任由亿禾公司自行承担。故亿禾公司现以建设工程质量问题提出扣减工程款和主张远思公司赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人亿禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60635元，由上诉人达州亿禾建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牟春艳

审判员　　古　霞

审判员　　钟　伟

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　冯泽林